某某与杭州进化建筑工程有限公司、杭州丰佳实业有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

杭州市萧山区人民法院 民事判决书 （2015）杭萧民初字第6097号 原告***。 委托代理人***，浙江湘湖律师事务所律师。 委托代理人***，浙江丰国律师事务所律师。 被告杭州进化建筑工程有限公司。 法定代表人***，执行董事。 被告杭州丰佳实业有限公司。 法定代表人***，执行董事。 委托代理人***，杭州市商海法律服务所法律工作者。 原告***与被告杭州进化建筑工程有限公司（以下简称进化公司）、杭州丰佳实业有限公司（以下简称丰佳公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年11月12日立案受理后，依法由审判员***适用简易程序于2016年1月14日公开开庭进行审理。双方曾申请庭外协商及审限届满后继续适用简易程序进行审理，本院均予准许，并经批准依法延长审限3个月。原告***及被告丰佳公司的委托代理人到庭参加诉讼，被告进化公司经本院传票传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。 原告***诉称：2006年12月22日，两被告签订《建设工程施工合同》，约定由被告进化公司总承包建设杭州丰佳五金机械有限公司（后变更企业名称为丰佳公司）1、2、3号车间的土建及安装工程，合同还就质量标准、合同价款、违约索赔等内容进行详细约定。后被告进化公司将全部施工内容承包给原告施工并签订合同，原告已按约实际施工完毕，案涉工程已经通过竣工验收，且实际使用至今。经两被告结算，工程总价为11413095元，被告丰佳公司仅支付工程款8882500元，尚欠2530595元未付。原告认为，一、两被告签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，应为合法有效，且案涉工程已通过竣工验收，工程结算总价经被告丰佳公司审核确认，其应按约支付工程余款。同时，原告与被告进化公司签订了《承包协议书》，系该工程的实际施工人，并已按约履行了施工义务，有权向被告进化公司主张工程价款及利息。另，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，被告丰佳公司应在其欠付进化公司的工程款范围内向原告承担付款责任，且其并未举证证明与被告进化公司就尚欠的工程价款已经结清。二、关于5%的管理费应否向被告进化公司扣除的问题，事实上管理费不符合法律规定，且本案中被告进化公司也未就此进行抗辩，故原告认为5%的管理费在本案中不应扣除。三、根据两被告签订的《建设工程施工合同》第三部分第26条关于“竣工决算审核后支付至审核价的90%，余款竣工验收一年后七天内支付”以及原告与被告进化公司签订的《承包协议书》关于付款时间的约定，该工程于2008年3月10日通过竣工验收，于同年5月20日完成工程竣工决算审核，被告丰佳公司应于2009年3月17日付清全款，现其未按约支付工程款应承担相应的违约责任，故原告有权在一年之后即自2009年5月11日起主张利息损失（本案中为计算方便放弃了部分利息）。四、关于诉讼时效问题，首先，被告进化公司缺席本次庭审，亦未提交答辩状，且未对时效提出抗辩；其次，本案欠款虽已有六年左右，但原告根据与被告进化公司之间签订的《承包协议书》第9条关于“工程价款的催收由原告进行”的约定，一直在向被告丰佳公司催收工程款，其间丰佳公司仅就质量问题提出异议，故本案未过诉讼时效。综上，为维护原告的合法权益，故起诉请求判令：一、被告进化公司支付原告工程余款2530595元；二、被告丰佳公司对上述第一项诉请在欠付的工程款范围内承担连带责任；三、本案诉讼费用由两被告共同承担。庭审中，原告在第一项诉请中增加利息诉请，具体为要求被告进化公司按银行同期贷款基准利率支付前述工程欠款自2009年5月11日起至实际履行日止的利息（暂计算至2015年11月10日共2375天，为987972元）。 被告进化公司未作答辩。 被告丰佳公司在法定期间内未作书面答辩，在庭审中口头答辩称：一、对于两被告之间的合同约定、被告丰佳公司已付工程款8882500元的事实及竣工验收合格的时间均无异议。被告进化公司提交决算书的时间为2008年5月8日，审核完成的时间并非是同年5月10日，应该在一个月以后。关于工程造价，合同固定造价为818万元，加上其他增加部分工程的变更联系单（具体包括井点排水工程70000元，室外工程503000元，室外塘渣、门牌、门卫、围墙等工程215000元），再加上其他部分的工程总价为9114800元；当时施工单位报上来的总价为9546448元，被告丰佳公司审核时扣掉部分联系单的工程款即41300余元等，最终审核确定为9114800元；此外，原告提供的工程预算书并非结算文件，不能作为结算的依据，且《补充协议》属工程联系单范围，应已包括在结算额中，不能重复计算。同时，“1-3#车间结算书”的内容不符合合同约定，被告丰佳公司未在该结算书上盖章，其记得应该是原告在协助办理备案资料时偷盖的，故请求对工程价款依法审计后再予认定。二、被告丰佳公司并非原告与被告进化公司之间承包协议的当事人，而原告仅为两被告之间施工合同规定的负责管理施工的项目经理，该职务是受被告进化公司管理的部门职位，并非经营实体，其无权向被告丰佳公司主张结算工程款；即使被告丰佳公司依法依约存在支付责任，也只是依据最高院相关司法解释的规定在欠付的工程价款范围内承担责任，其是否欠付被告进化公司工程款，因进化公司未到庭，故无法核实，而原告亦未在该方面陈述事实或提供证据。三、关于诉讼时效问题，现有证据不能证明本案存在时效中断的情形。综上，被告丰佳公司不是本案必要的共同诉讼当事人，请求依法判决驳回原告对被告丰佳公司的诉请。 原告***为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了以下证据：1、《建设工程施工合同》1份，欲证明两被告签订了建设工程施工合同，以及合同关于施工范围、价款结算及违约责任等的约定。2、《承包协议书》1份，欲证明被告进化公司将案涉工程承包给原告施工以及原告作为工程实际施工人的身份。3、工程质量竣工验收记录3份，欲证明案涉工程已通过竣工验收的事实。4、1-3#车间建设工程结算书、《补充协议》、建筑工程（预）算书（室外工程）以及建筑工程预算书（室外塘渣、围墙、门牌××各1份，欲证明案涉工程已经竣工结算完毕，1-3#车间工程总价款为10625095元，井点排水工程款为70000元，室外工程工程款为503000元，室外塘渣、围墙、门牌、门卫等工程为215000元，以上合计11413095元。5、录音（载体为光盘）及文字整理资料各1份，欲证明被告方拖欠工程款至今，原告一直在向被告丰佳公司催讨的事实。 经庭审质证，被告丰佳公司认为：对证据1的真实性无异议，但该合同是两被告之间的合同，与原告能否向被告丰佳公司主张权利无关联性；施工合同中的通用条款规定了原告的身份是项目经理。对证据2，因为被告丰佳公司并非该协议的当事人，真实性有待被告进化公司确认；至于关联性问题，该协议有二个事实可证明与被告丰佳公司无关，其一，被告丰佳公司不是协议当事人，其二，协议中也未规定原告有权向被告丰佳公司主张工程款，而协议第九条第一款恰恰明确了原告原则上不得与建设单位发生任何工程款的收付以及包括诉讼等任何形式向被告丰佳公司主张权利，这也进一步证明原告向被告丰佳公司主张权利无依据，故该证据与原告向被告丰佳公司主张权利无关联性；此外，协议第四条规定的承包方式为“包安全、包质量、包文明、包工程”，而原告不承包工程的用工，仅仅是管理工程。第六条施工管理第二款规定“原告是受被告进化公司管理约束的业务部门”。协议第十条第二款规定“项目部不具备法人资格，不得以项目名义对外签订各类合同”。对证据3无异议，但需要说明，原告系被告进化公司的项目经理，其无权向被告丰佳公司主张权利。对证据4，就其中的“建设工程结算书”有异议，结算应当是合同造价加上联系单变更部分，而该结算书没有相关的工程变更联系单；同时，该结算书复印件中被告丰佳公司的公章外沿没有空心，但经过复印后该公章外沿本应是空心，因为复印后公章外沿为空心是一项防伪技术，故有理由怀疑该印章虚假，该结算书完全不能作为证明被告丰佳公司应向进化公司支付工程款的依据。对于其中的《补充协议》、建筑工程（预）算书及建筑工程预算书，均不是结算凭证，该材料中所有应支付的款项都应包括在决算书中，同样也不能证明原告有权向被告丰佳公司主张权利。对证据5，原告的原始录音与书面文字材料不相符，文字材料不完整；鉴于口音问题，有些录音听不清楚；在录音过程中，原告有按键操作，录音并非谈话的完整内容；录音时间无法确认；所有内容均没有明确的标的指向，录音不能明确证明原告是在向被告进化公司还是丰佳公司主张权利，最后谈到“伟江不到不能解决”，该纠纷好象是与“伟江”之间而不是建设工程施工合同纠纷；原告在录音中没有任何具体金额，其中***回答“前年给你10万元，去年给你5万元，现在不付了”，也就是说“伟江”与其之间的纠纷标的只有5-10万元。综上，该录音不能作为原告证明对象的证据，另外本案还存在时效问题，根据合同约定，工程款最后支付的时间是通过竣工验收后一年，主张权利起算的日期应为2009年3月10日，现在即使原告有权向被告丰佳公司主张权利，也超过了诉讼时效。 上述证据虽未经被告进化公司当庭质证，但本院经审查认为：对证据1，被告丰佳公司对其真实性无异议，但认为该合同与原告能否向其主张权利无关，庭审中原告已明确其向被告丰佳公司主张权利的法律依据，而并非该合同，故确认其证明效力。对证据2，对其真实性，被告进化公司作为一方当事人未到庭，视为自行放弃抗辩的权利，且被告丰佳公司也未提供证据否定其真实性，故确认其真实性；至于被告丰佳公司提出的关联性异议，如本院就证据1中的认证理由，其异议不成立，故确认其证明效力。对证据3，被告丰佳公司无异议，故予以确认。对证据4，其中的“建设工程结算书”系两被告依据双方合同就案涉土建及安装工程进行的结算；其余证据，结合证据2中约定的工程承包范围，可看出均系两被告就合同外的工程费用、造价的确认，被告丰佳公司也对补助及结算的数额进行了确认，应当计入工程总价中，而被告丰佳公司也未就其异议提供相应证据，故对该证据予以确认。对证据5，结合***在被告丰佳公司的身份、其在其间提出的水电安装质量异议以及前述《承包协议书》中关于“乙方负责向建设单位催收全部工程款项”等约定，可认定该证据的真实性以及原告曾多次向被告丰佳公司一方催收工程款的事实。 被告进化公司、丰佳公司均未提供证据。 根据以上所确认的有效证据及各方于庭审中的陈述，本院认定以下事实：2006年12月22日，被告进化公司与杭州丰佳五金机械有限公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由被告进化公司承包杭州丰佳五金机械有限公司发包的“丰佳五金机械厂1#、2#、3#车间”在施工图范围内的土建及安装工程，合同开工日期为2007年3月25日，竣工日期为同年9月25日，原告为项目经理；合同金额为818万元，该价款采用固定价一次性包干方式确定，合同价款的其他调整因素为设计变更，发包人认可的变更联系单按投标口径调整；工程款（进度款）的支付方式和时间为基础完成支付合同价的30%，主体验收合格支付合同价的30%，工程竣工验收后支付合同价的20%，竣工决算审核后支付至审核价的90%，余款10%竣工验收一年后七天内支付等内容。后被告进化公司作为甲方与作为乙方的原告签订《承包协议书》一份，约定甲方将前述工程发包给乙方施工，承包范围为按建设单位的招标文件、施工合同及相关的补充协议执行，合同价款暂定818万元，最终以甲方与建设单位的决算审核为准；乙方负责向建设单位催收全部工程款项，原则上不得与建设单位发生任何形式的工程款的收付。工程款到账后，甲方在扣除税金后及时将工程款拨付乙方；乙方就本工程实行独立核算、自负盈亏，并承担由该项目发生的一切债权债务；工程竣工验收及结算均按照甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》及补充协议等执行等内容。原告已按约施工完毕，案涉工程于2008年3月10日经竣工验收合格，并于同年5月20日经杭州丰佳五金机械有限公司与被告进化公司结算，确认该工程土建及安装总价款为10625095元；另加上两公司在此之前先后确认的室外塘渣、围墙、门牌××元，地基降水费用补贴款70000元以及室外工程工程款503000元，以上合计11413095元。2011年6月，杭州丰佳五金机械有限公司经工商变更企业名称为杭州丰佳实业有限公司。其间被告丰佳公司已支付进化公司工程款共计8882500元，后原告曾多次向被告丰佳公司一方催收工程余款。 另查明，原告于庭审中认可已收到前述已付款8882500元扣除5%的管理费后的款项，本案其主张的未付款中未扣除5%的管理费，案涉工程中原告与被告进化公司实际按5%的管理费进行操作。 本院认为：针对本案主要争议点，其一、关于案涉《承包协议书》的效力及原告实际施工人身份、工程总价款的认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本案原告系个人，不具备建筑施工企业资质，其与被告进化公司签订的《承包协议书》违反国家法律法规的规定，应属无效。但原告实际完成案涉工程的全部施工内容，系工程实际施工人，且该工程业经竣工验收合格，其有权向进化公司主张工程价款。关于工程总价款，被告丰佳公司主张审核时扣掉部分联系单的工程款后最终确定为9114800元，但未提供证据予以证实，且与两被告于2008年5月20日的合同决算明显矛盾，故不予采信，本院认定案涉工程总价款为11413095元。其二、原告与被告进化公司之间就管理费的结算以及所欠价款及利息损失的认定。关于5%的管理费应否在原告主张的工程款中扣除的问题，原告主张不应扣除，理由为事实上管理费不符合法律规定，且本案中被告进化公司也未就此进行抗辩。本院认为，依据双方《承包协议书》第九条第1项约定“工程款到账后，甲方在扣除税金后及时将工程款拨付乙方”，事实上双方实际按5%的管理费进行操作符合建筑行业惯例，同时，该承包协议系双方真实意思表示，该协议约定的结算原则仅涉及双方当事人之间的利益，且符合双方预期，比如管理费中的税费等应属被告进化公司实际缴纳而应由实际施工人承担的费用，且原告于庭审中也认可已收到前述已付款8882500元扣除5%管理费后的款项，即该管理费已实际履行，故本院认定原告主张剩余工程款中应按约扣除5%的管理费，即被告进化公司应支付2404065.25元。原告方关于不扣除管理费的主张，无事实及法律依据，故不予认定。关于原告主张的利息损失问题，前述《承包协议书》及《建设工程施工合同》第26条就付款时间作出了明确约定，且本案被告方也均未就该项主张提出抗辩，从鼓励交易、维护诚实信用原则出发，应参照该约定付款并承担相应利息损失，故本院对原告按银行同期贷款基准利率计算前述认定的欠款自2009年5月11日起至实际履行日止的利息损失的主张予以支持。其三、原告是否有权向被告丰佳公司主张权利及其责任认定。本案原告及被告丰佳公司均认可丰佳公司已支付进化公司工程款共计8882500元的事实，结合前述认定的工程总价款，可确认被告丰佳公司尚欠进化公司工程价款2530595元未付属实，其也未提供任何证据证实款项已全部付清，故本院对其相应辩称不予采信。现原告要求被告丰佳公司在欠付进化公司工程价款的范围内对其承担连带责任的诉请，于法有据，故予以支持，被告丰佳公司主张其非承包协议当事人而原告无权向其主张权利等辩称，无法律依据，故不予采信。此外，关于原告主张付款的时效问题，被告进化公司并未提出相应抗辩，且原告已提供相应有效证据证实依据前述协议其曾多次向被告丰佳公司一方主张权利，被告丰佳公司关于时效的抗辩依据不足，故不予认定。被告进化公司经本院合法传唤无正当理由未到庭，应视为自行放弃抗辩的权利。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、杭州进化建筑工程有限公司在本判决生效之日起十日内支付***工程价款2404065.25元； 二、杭州进化建筑工程有限公司在本判决生效之日起十日内支付***上述第一项所确认价款自2009年5月11日起至实际履行日止按银行同期贷款基准利率计算的利息损失； 三、杭州丰佳实业有限公司在欠付工程价款2530595元的范围内对上述第一项所确认的杭州进化建筑工程有限公司应付价款的支付承担连带责任； 四、驳回***的其余诉讼请求。 如杭州进化建筑工程有限公司、杭州丰佳实业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费34948元，减半收取17474元，由***负担1340元，杭州进化建筑工程有限公司负担16134元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向该院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，上诉案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交，在上诉期满后的次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（浙江省杭州市中级人民法院开户银行为工商银行湖滨分理处，户名浙江省杭州市中级人民法院，账号12×××68）。 审判员*** 二〇一六年五月二十日 书记员***