广东力源石油机械建筑工程有限公司、广东科誉新材料有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

广东省肇庆市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤12民终1172号

上诉人（原审原告、反诉被告）：广东力源石油机械建筑工程有限公司，住所地：广东省广州市天河区中山大道中1206号。

法定代表人：罗国辉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：林永泉，广东海际明律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宋泳棋，广东海际明律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：广东科誉新材料有限公司，住所地：广东省四会市江谷镇精细化工区创新大道18号。

法定代表人：陈业忠，该公司总经理。

委托诉讼代理人：江贵庭，男，1984年11月17日出生，汉族，身份证住址：广东省四会市，系该公司员工。

委托诉讼代理人：王学棉，北京圣运律师事务所律师。

上诉人广东力源石油机械建筑工程有限公司（以下简称力源公司）因与上诉人广东科誉新材料有限公司（以下简称科誉公司）建设工程合同纠纷一案，不服四会市人民法院（2018）粤1284民初552号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人力源公司的委托诉讼代理人林永泉、宋泳棋、上诉人科誉公司的法定代表人陈业忠及委托诉讼代理人江贵庭、王学棉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

力源公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判科誉公司支付工程款2311309.73元给力源公司，并改判科誉公司以欠付工程款2022396.02元为本金，从2016年10月21日起按日利率0.1%支付违约金给力源公司，以逾期退还质保金288913.71元为本金，从2017年8月8日起按日利率0.1%支付违约金给力源公司；2.科誉公司承担本案一、二审诉讼费和鉴定费。

事实与理由：一、一审法院依据建成工程咨询股份有限公司（下称鉴定机构）对案涉工程作出的鉴定意见认定合同内工程造价为4626243.02元，属于认定事实与适用法律错误。1.本案工程为固定造价工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”和《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（一）：“当事人约定工程款实行固定价，而实际施工的工程量比约定的工程范围有所增减的，可在确认固定价的基础上，参照合同约定对增减部分进行结算，再根据结算结果相应增减总价款。不应撇开合同约定，对整个工程造价进行重新结算”，本案不应对案涉工程进行鉴定。力源公司在一审庭审中以及递交书面意见，向法庭提出不应启动鉴定程序，但一审法院毅然决定启动鉴定程序。力源公司也曾向一审法院递交竣工图纸，认为法院应当参照合同约定，在合同固定价的基础上对增加工程部分进行结算，但一审法院一直未明确增加工程部分为多少，直接对整个工程进行鉴定并依据鉴定意见认定案涉工程的总造价为4626243.02元，与力源公司和科誉公司在施工合同中约定的包干总价5778274.34元相差100多万元。2.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十六条规定：“人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据”，力源公司已按合同约定将工程全部完成，但鉴定机构依据科誉公司提交的6份未经力源公司签字确认的工程量清单来认定本案工程的实际工程量，作出与实际不符的工程造价鉴定意见。在该6份清单中，签字人“石兵良”从未经过力源公司的授权，也并非力源公司的员工，不构成表见代理。一审判决没有确认该6份清单的有效性，也未对力源公司提出的异议进行评判，就直接认可该份鉴定意见并作出判决，没有事实和法律依据，应予撤销。二、一审法院认为力源公司拖延起诉，扩大了科誉公司的损失，未支持力源公司2016年10月21日至2018年2月8日期间的违约金请求，属于事实认定与法律适用错误。1.根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“人民法院对于当事人在合同中约定的违约金的数额，只有在当事人请求调整，并确实低于或过分高于违约行为给当事人造成的损失时，才能进行调整。”科誉公司从未提出力源公司拖延起诉，扩大了科誉公司的损失导致违约金过高的抗辩，一审法院在庭审中也未明示该问题，便作出减少违约金的判决。力源公司不存在有意扩大科誉公司损失的行为，一审法院主动调整缩小违约金支付时间违背了双方当事人的约定，缺乏法律依据。2.力源公司与科誉公司在合同中对违约金进行了明确约定。而科誉公司拖欠力源公司的工程款于2016年10月21日到期，质保金于2017年8月8日到期，至今仍未支付，明显违约。虽然力源公司直到2018年2月8日才提起诉讼，但按约定将工程款足额支付给力源公司是科誉公司的合同义务，与力源公司是否提起诉讼没有关联，其违约后应承担的违约责任也不能因力源公司提起诉讼而减少。案涉合同明确约定了违约金，力源公司因科誉公司逾期支付工程款造成的损失，不仅包括科誉公司逾期付款两年多以来的资金利息损失，还包括科誉公司未支付工程款而占有使用资金获得收益给科誉公司造成的预期利益损失。本着公平原则和诚实信用原则，为维护守约方的合法权益，科誉公司应以欠付工程款2022396.02元为本金，从2016年10月21日起按日利率0.1%支付违约金给力源公司，以逾期退还质保金288913.71元为本金，从2017年8月8日起按日利率0.1%支付违约金给力源公司。三、本案工程鉴定收费不合理，应当减少。鉴定机构对整项工程进行鉴定，以工程总造价约593万元为基数计算，收取了鉴定费65457元。按照工程造价鉴定收费标准，应当以双方争议款约115万元（合同固定价5778274.34元－造价鉴定工程款4626243.02元）为基数计算收取鉴定费。鉴定机构多收取的鉴定费，应予返还。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，支持力源公司的上诉请求。

科誉公司口头答辩称，力源公司的上诉理由不成立。科誉公司与力源公司之间的合同有三个，但力源公司没有给水排水的资质，因此三个合同中有一个属于无效合同，因此需要鉴定。上诉状中称有6份工程量清单实际只有3份，在一审庭审中力源公司对申请鉴定已经提出异议。合同中约定力源公司需先验收科誉公司的工程再支付工程款，但其未及时交付案涉工程及验收，因此科誉公司不需向其支付工程款。三个合同其中一个无效合同对于违约金的约定亦无效。保质期一年违背法律强制性规定，因此也无效。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，服从一审判决，请求维持原判，驳回力源公司的上诉请求。

科誉公司上诉请求：1.撤销一审判决第四项，改判力源公司向科誉公司支付违约金3449629.78元；2.力源公司承担诉讼费。

事实与理由：一、一审法院错误理解举证责任的分配，导致认定事实错误。争议双方签订的《消防、给水、排水及电气工程项目工程合同书》第8条第3项规定，乙方逾期交付使用或因质量问题返工而逾期完工的，每逾期1天，由乙方按工程造价付给甲方0.1%违约金。科誉公司就是基于力源公司逾期交付使用案涉工程而主张力源公司承担违约责任，科誉公司已举证证明案涉工程的开工日期是2014年9月18日，竣工日期是2016年7月28日，总共逾期597天，科誉公司的举证责任已经完成。力源公司没有提供证据证明工程没有逾期或工期可以顺延及应顺延的天数。一审法院没有正确理解工程是否逾期与工程能否延期及延期天数的举证责任在当事人之间应如何分配，最终错误认定力源公司没有逾期这一事实。二、一审法院误解司法解释，导致适用法律错误。一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条规定：“当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持”，认为科誉公司从未就力源公司逾期完工问题向力源公司发出书面异议，故科誉公司该行为视为对力源公司逾期完工行为的默认，从而对科誉公司的主张不予认可。实际上，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条要解决的是承包人能否单方申请“工期顺延”问题，且无任何法律规定发包方对承包方的工期逾期必须提出书面异议，否则视为承包方没有逾期。综上所述，一审法院存在上述错误，请求二审法院依法纠正。

二审庭审中，科誉公司提出增加上诉请求：撤销一审判决第一项中的“并以1159278.41元（含质保金）为本金，从2018年2月8日起按日利率0.1%支付违约金给力源公司。”理由为：根据双方签订的施工合同，力源公司只有在按期按质交付涉案工程后，科誉公司才有义务支付第三笔和第四笔工程款项。也就是说双方义务的履行存在明确的先后顺序。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”本案中是力源公司违约在先，没有按时交付涉案工程，科誉公司可以拒绝履行自己的义务，属于行使后履行抗辩权，并不属于违约，无需承担违约责任。一审法院判决科誉公司支付违约金，属于适用法律错误。

力源公司口头答辩称，科誉公司的上诉没有事实依据，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，服从一审法院的判决，请求维持原判，驳回科誉公司的上诉请求。案涉合同签订后，施工过程中，力源公司多次发函科誉公司告知科誉公司未施工界面，但科誉公司一直未给予回复，造成力源公司施工过程中多次停工。直至2016年7月28日，力源公司将案涉工程全部交付给科誉公司使用，科誉公司于2016年10月10日、10月28日出具验收报告，报告中明确力源公司按时完工的事实，因此科誉公司诉力源公司工期违约违反工程常识。科誉公司新增的上诉请求已超过上诉期限且未缴纳相应费用，因此不属于二审审查范围。

力源公司向一审法院起诉请求判令：1.科誉公司立即向力源公司支付拖欠的工程款2311309.73元（包干总价5778274.34元-已付工程款3466964.61元=2311309.73元）；2.科誉公司全额向力源公司支付施工过程中因签证增加的工程造价153820.18元；3.科誉公司向力源公司支付违约金905744.5元（其中拖欠工程款2022396.02元的违约金自2016年10月21日起暂计至2018年1月20日，计426天，每天按工程款2022396.02元的0.1%计算，共861540.7元；退还保修金工程款288913.71元的违约金自2017年8月8日起暂计至2018年1月20日，计153天，每天按工程款288913.71元的0.1%计算，共44203.8元），前述违约金合计905744.5元；自2018年1月21日起的违约金，每日按拖欠工程款及质保金两项之和共2311309.73元的0.1%计算至科誉公司完全清偿之日止；4.科誉公司负担本案的诉讼费用。

科誉公司向一审法院反诉请求判令：1.力源公司向科誉公司支付违约金3449629.78元；2.力源公司负担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2014年9月1日，力源公司与科誉公司签订《消防、给水、排水及电气工程项目工程合同书》，双方约定：1.由力源公司以包干方式承建科誉公司位于四会市江谷镇精细化工区创新大道18号新建厂区内的消防、给水排水及电气施工工程；2.电气工程造价为1503584.04元，给水排水工程安装造价为3478719.77元，火灾报警安装系统造价为795970.53元，合共5778274.34元；3.科誉公司需在合同签订后的10日内向力源公司支付合同总额的20%，需在力源公司施工材料进场后10日内向力源公司支付合同总额的40%，需在工程验收合格并取得验收合格意见书后10日内向力源公司支付合同总额的35%，需在1年保修期满后的10日内向力源公司支付合同总额的5%；4.合同总工期为80日历天；5.若科誉公司不按期支付工程或逾期组织竣工验收，从逾期次日起，每逾期一天按照银行有关延期付款的规定向力源公司偿付拖欠数额的0.1%违约金等。

合同签订后，力源公司于2015年4月2日进场施工，施工至2016年7月28日，力源公司向科誉公司出具了《关于厂房、仓库、综合楼消防水电工程完成工程移交事宜的函》，确认将已完成的工程移交给科誉公司管理和使用。2016年8月18日，科誉公司对厂区办公楼、公用工程房、门卫一、门卫二、丙类车间、丙类仓库工程的消防设计进行备案（备案号：440000WS160021940）。2016年10月10日，广东省肇庆市公安消防局向科誉公司出具了《建设工程消防验收意见书》，确认该工程消防验收合格。

2014年9月17日，科誉公司向力源公司支付了工程款1155654.87元，2015年4月13日，科誉公司分两笔向力源公司支付了工程款150万元、811309.74元，科誉公司共向力源公司支付了工程款3466964.61元。

另查明，力源公司在施工过程中应科誉公司的要求增加了153820.18元的工程量。截止工程竣工，科誉公司未就力源公司逾期完成工程项目向力源公司发出书面的异议书。

诉讼中，由于力源公司和科誉公司对工程造价争议较大，一审法院根据科誉公司的申请，依法委托建成工程咨询股份有限公司对科誉公司的消防、给水排水及电气施工工程项目的工程质量和工程量、是否按设计图纸施工和完成的工程量进行评估鉴定，该鉴定机构于2018年9月30日作出的评估结论书显示，科誉公司的电气项目造价为1109339.32元、给水排水项目造价为2526968.88元、火灾自动报警项目造价为510309.59元、措施费为293307.72元、规费为18158.57元、税金为168158.93元，合共4626243.02元。该鉴定机构于2019年1月9日向一审法院出具《关于四会市科誉新材料有限公司消防、给水排水及电气施工工程项目增加工程的造价说明》，明确其于2018年10月25日出具的金额为4626243.02元的司法鉴定报告未包括工程变更单增加的153820.18元工程量。

2018年5月22日，广东德骏工程项目管理有限公司向一审法院出具了《关于工程造价司法鉴定受理的复函》，说明其无资质对涉案工程是否按设计图纸施工进行鉴定。2018年6月2日，广东合正建筑物鉴定检测有限公司向一审法院出具了《复函》（合正函[2018]050号），说明其无资质对涉案工程是否按设计图纸施工进行鉴定。2018年7月18日，广东合正建筑物鉴定检测有限公司向一审法院出具《复函》（合正函[2018]068号），说明其无资质对涉案的消防、给水排水及电气工程的质量进行鉴定。

再查明，2017年5月3日，科誉公司由其前身四会市科誉新材料有限公司变更为现名称。

一审法院认为，本案为建设工程合同纠纷。力源公司与科誉公司签订的《工程合同书》是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，故该合同为合法有效的合同，应受法律保护。力源公司诉称涉案工程的总工程款为5778274.34元（含质保金288913.71元），但一审法院依法委托建成工程咨询股份有限公司对涉案工程的造价进行鉴定，鉴定结论为科誉公司的电气项目造价为1109339.32元、给水排水项目造价为2526968.88元、火灾自动报警项目造价为510309.59元、措施费为293307.72元、规费为18158.57元、税金为168158.93元，合共4626243.02元，即力源公司实际完成《工程合同书》中的工程量为4626243.02元。因科誉公司已向力源公司支付了工程款3466964.61元，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接受该建设工程”，科誉公司应向力源公司支付余欠的工程款1159278.41元（含质保金），故力源公司要求科誉公司支付工程款2311309.73元的诉求事实不清、理据不足，一审法院不予支持，科誉公司应向力源公司支付余欠的工程款1159278.41元（含质保金）。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、《工程合同书》第三条约定：“……当工程验收合格并取得验收合格意见书后10日内，甲方凭乙方开具的工程发票支付合同总额的35%给乙方；剩余的5%的工程款在1年保修期满后10个工作日内支付”以及第八条第二款约定：“甲方不按期支付工程或逾期组织竣工验收，从逾期次日起，每逾期一天按照银行有关延期付款的规定向力源公司偿付拖欠数额的0.1%违约金。”本案中，广东省肇庆市公安消防局于2016年10月10日向科誉公司出具了《建设工程消防验收意见书》，确认该工程消防验收合格。科誉公司拖欠力源公司的工程款已于2016年10月21日到期，质保金也于2017年8月8日到期，但力源公司拖延至2018年2月8日才向一审法院提起诉讼，其行为扩大了力源公司的损失，故科誉公司应以1159278.41元（含质保金）为本金，从2018年2月8日起按日利率0.1%支付违约金给力源公司。

对于力源公司要求科誉公司支付施工过程中因签证增加的工程造价153820.18元的诉求，因一审法院依法委托的建成工程咨询股份有限公司是对整个工程的工程量进行评估鉴定，该鉴定机构于2019年1月9日向一审法院出具《关于四会市科誉新材料有限公司消防、给水排水及电气施工工程项目增加工程的造价说明》，明确其于2018年10月25日出具的金额为4626243.02元的工程量，未包括工程变更单增加的153820.18元工程量，故对力源公司此诉求一审法院予以支持，科誉公司应支付增加的工程造价153820.18元给力源公司。

科誉公司向一审法院提出反诉请求，要求力源公司向其支付违约金3449629.78元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条规定：“当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。”因科誉公司从未就力源公司逾期完工工程项目向力源公司发出书面的异议书，故科誉公司的该行为视为对力源公司逾期完工行为的默认，一审法院对科誉公司的主张不予认可。2018年11月28日，科誉公司向一审法院提交了《增加反诉请求申请书》，因该申请是在第一次庭审终结后才提出，且力源公司不同意与本案一并审理，故该诉求在本案不作处理，科誉公司可另寻其他途径解决。

科誉公司反诉诉称，力源公司承建的工程存在质量问题，对此一审法院依法委托广东德骏工程项目管理有限公司、广东合正建筑物鉴定检测有限公司进行鉴定，但两家鉴定机构分别于2018年5月22日、2018年6月2日向一审法院出具了《复函》，以此释明其无该项鉴定资质，无法对涉案工程的质量进行评估鉴定，在科誉公司不能提供实质证据的情况下，一审法院对科誉公司认为涉案工程存在质量问题的主张不予采纳。

综上所述，为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条的规定，判决：一、科誉公司应于该判决生效之日起十日内，支付工程款1159278.41元（含质保金）给力源公司，并以1159278.41元（含质保金）为本金，从2018年2月8日起按日利率0.1%支付违约金给力源公司；二、科誉公司应于该判决生效之日起十日内，支付增加的工程造价153820.18元给力源公司；三、驳回力源公司的其他诉讼请求；四、驳回科誉公司的反诉请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费33766元、反诉受理费17199元、评估鉴定费65457元，合共116422元，由力源公司负担60576元，科誉公司负担55846元。

二审期间，科誉公司提交了力源公司的建筑企业资质证明及关于建设工程保修期释义的文本，拟证实力源公司没有给水排水施工资质及案涉《工程合同书》关于1年保修期与法律规定不相符。力源公司质证认为，不予认可其证据的证明效力，其中给水排水施工资质是包含在建筑机电安装工程专业承包三级资质中，力源公司具有建筑机电安装工程专业承包三级资质，当然具有给水排水施工资质；案涉《工程合同书》约定的保修期限实质是缺陷责任期，该期限的约定不违反规定。

本院查明，案涉《工程合同书》第二条关于工程总造价标注“（参见报价详单）”，总价为5778274.34元，其中电气安装工程造价为1503584.04元、给水与排水安装工程造价为3478719.77元、火灾报警安装系统工程造价为795970.53元，而作为合同附件的上述三项分工程的《预算价》均明确列明项目名称、项目特征、计量单位、工程量、单价与合价，且三项分工程的造价分别为1503584.04元、3478719.77元、795970.53元。

本院另查明，建成工程咨询股份有限公司接受一审法院委托对案涉工程的实际完工工程量及造价进行鉴定，并出具《四会市科誉新材料有限公司消防、给水排水及电气施工工程项目造价鉴定报告》，其中明确工程量按当事人双方共同确认的工程量进行计算，采用清单计价模式并执行相对应的定额进行计价，而综合单价确定标准为：合同内工程清单单价执行工程预算书中的清单单价；合同外清单单价执行分别为：合同内工程量清单有相同的项目，执行合同内的清单单价；有类似的项目，参照类似项目进行换算；合同外清单单价执行工程施工合同约定的工程定额进行计算，并根据投标下浮率进行下浮。上述《鉴定报告》列明了三项分工程的项目名称、项目特征、计量单位、实际工程量、综合单价与综合合价，且三项分工程的造价分别为1109339.32元、2526968.88元、510309.59元，另外工程的措施费为293307.72元、规费为18158.57元、税金为168158.93元，上述合共4626243.02元。

本院又查明，案涉《工程合同书》第六条（二）乙方责任第3点约定“委派欧阳强为现场管理代表，负责施工期间的施工质量、安全等问题。”双方于2017年5月21日制定的《会议纪要》第2点载明“双方确定工程量的核对方式为：双方均按甲方（即科誉公司）提供的施工图纸，以现场核对确定工程量。甲方委派验收的代表是江贵庭，乙方（即力源公司）委派验收的代表是欧阳强”，第9点载明“双方约定工程量15天内核对完成，工程量核对完成后10天内完成结算书核对，结算书核对完成后1个月内支付余下工程款”，该《会议纪要》又载明了工程质量及验收、结算等相关事项，欧阳强、江贵庭等双方代表在该会议纪要上签名。2017年7月24日，双方对三项分工程的工程量进行核对，并由江贵庭、李汉炎、石兵良签名确认，科誉公司反映石兵良是作为力源公司代表进行工程量核对。后于2017年8月22日形成《二0一七年五月二十一日会议纪要提出的问题完成情况》对2017年5月21日制定的《会议纪要》罗列事项的完成情况进行确认，其中该情况表第3点明确了工程量核对于2017年7月24日完成，江贵庭、李汉炎、石兵良在上述情况表签名确认。

本院再查明，科誉公司一审期间提供了落款时间及编码分别为2015年5月3日、编码15，2015年8月2日、编码18，2015年9月2日、编码19的监理月报表，对抹灰、砌体、给水排水、装饰施工、玻璃施工、水电施工等工程的进度认定为滞后，但并无指出具体的原因及整改措施。力源公司一审期间提交了（2018）粤广广州第015870号《公证书》，于2015年4月9日向收件人陈业忠的邮箱cyz＠kiyu.com.cn发送《四会科誉工地实际已完成工程进度》第四“目前工程施工存在的问题”载明“主要因为土建施工进度太慢，不能提供给水电施工的工作面，导致工程施工进度太慢”及于2015年10月16日向上述邮箱发送“由于贵司的土建施工进度缓慢，严重影响了我司的施工进度，现我司要求暂时撤场，等土建工程具备施工的条件时，贵司提前10天通知我司再进场施工，谢谢！”并附工作联系单列明具体的土建施工进度缓慢情况等。

一审查明的其他事实基本正确，本院予以确认。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，根据双方当事人的上诉、答辩和陈述以及查明的事实，本案的争议焦点是：1.案涉《工程合同书》的效力；2.案涉工程款及逾期付款违约金应如何确定；3.力源公司应否承担延迟完工的违约责任。

关于案涉《工程合同书》的效力问题。科誉公司上诉认为案涉《工程合同书》对工程保修期为1年的约定及力源公司没有给水排水施工资质进行案涉工程施工违反法律、法规的强制性规定。本院认为，根据《建设工程质量管理条例》第四十条第一款第四项规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年”及《建设工程质量保证金管理办法》第二条规定：“本办法所称建设工程质量保证金（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定”，案涉工程的最低保修期应为2年，虽然《工程合同书》约定的保修期为1年确实不当，本院依法予以指正，但该约定并不免除力源公司应按照相关法律、法规的规定承担保修义务，且案涉《工程合同书》关于保修期为1年期限的约定主要是约束剩余5%工程款的支付期限（即承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金的保证期限），而该保证期限的约定并不违反上述规定。故科誉公司认为该期限的约定完全无效的主张依据不足，本院不予支持。关于科誉公司认为力源公司不具有给水排水工程的施工资质问题，因力源公司具有建筑机电安装工程专业承包三级资质，能从事相应的一般工业和公共、民用建设项目的设备、线路、管道的安装，科誉公司无证据证实案涉给水排水工程不属于上述资质许可范围，故科誉公司的该主张依据不足，本院不予采信。因案涉《工程合同书》是双方当事人的真实意思表示，无证据显示除关于保修期为1年以外的相关内容违反法律、行政法规的禁止性规定，故该合同合法有效部分应受法律保护。

对于案涉工程款及逾期付款违约金应如何确定的问题。虽然案涉《工程合同书》约定包干总价承包，但力源公司作为承包方，其获取该工程款的对应义务必然是按照合同约定完成工程，而按照约定完成对应工程量方为完成工程，即力源公司只有在按照约定完成对应工程量的情况下方能足额主张合同约定的包干价款。本案中，案涉工程总造价是根据合同附件中关于三项分部分项工程量清单与计价表明细进行确定，即根据相应工程量与单价计算确定该工程造价，该合同附件中关于三项分部分项工程量清单与计价表明细是案涉《工程合同书》的一部分，应作为确定案涉工程的工程量及计价的依据。根据双方于2017年5月21日制定的《会议纪要》载明，对案涉工程量以现场核对的方式进行确定并在工程量核对后进行结算付款，且力源公司委派的代表欧阳强及科誉公司代表江贵庭、李汉炎等人对该《会议纪要》签名确认，即双方协商一致在结算前需要对工程量进行核对；而在2017年7月24日，形成了对案涉工程的工程量进行核对的明细表，并由江贵庭、李汉炎、石兵良签名确认，科誉公司反映石兵良是作为力源公司代表进行工程量核对，虽然该核对工作并非由力源公司在案涉《工程合同书》指定的人员进行，但力源公司至起诉前一直没有对此提出异议或在诉讼中提交证据证实双方存在其他的工程量核对资料，根据案件实际，应认定上述工程量核对资料真实有效。力源公司否认该工程量核对资料的真实，但其并无提供充分证据予以证实，本院不予采信。而科誉公司一审期间提出的工程造价鉴定的基础诉求实际为对力源公司未足额完成工程量的异议，而确定工程量是判断力源公司能否足额主张合同约定工程款的依据，对增减部分工程进行造价鉴定与固定价结算并不矛盾，而本案所作的鉴定实际是判断本案是否存在减少工程及减少工程的相应造价，故一审法院准许科誉公司的鉴定请求并无不当。经一审法院依法选定的鉴定机构作出的案涉鉴定报告是根据双方已核对工程量的基础上，主要参照合同附件单价的方式确定案涉工程造价，该鉴定方法与双方合同确定的工程造价方式相一致，该鉴定报告的工程造价结论并无不当。本案中，因力源公司无按约定完成工程量，其主张按照合同固定价结算依据不足，应以鉴定造价确定本案工程价款。故一审法院对本案工程款的认定及处理恰当，本院依法予以维持。而关于逾期付款违约金的问题。案涉《工程合同书》明确约定工程款的付款时间，否则从逾期次日起以拖欠的工程款数额每日按0.1%的标准计付违约金。本案中，虽然力源公司已交付工程，但双方对案涉工程量及工程质量等一直存在争议，致使双方一直未能进行结算，而案涉工程量是本案工程款的结算依据，至一审期间通过司法鉴定方确定案涉工程量及造价，只有确定工程造价明确拖欠工程款数额的情况下方可认定存在逾期付款的事实，故力源公司在未结算前主张逾期付款违约金理据不足。一审法院根据本案实际，从力源公司起诉之日起计付本案逾期支付工程款违约金的处理恰当，本院依法予以维持。

对于力源公司应否承担延迟完工的违约责任的问题。案涉《工程合同书》约定的工期为力源公司在收到首期工程款次日起80日，现力源公司在2014年9月17日收到首期工程款，按合同约定应于2014年12月8日完工。根据查明，力源公司于2015年4月2日方进场施工，而科誉公司并无证据证实在支付首期工程款后要求力源公司进场施工，且对力源公司在合同约定的完工时间后长达近四个月方进场施工并无异议，科誉公司主张是力源公司自身原因导致延迟施工与常理明显不符。且力源公司在进场施工后亦已通过邮件形式向科誉公司法定代表人陈业忠反映因科誉公司的土建工程施工影响案涉工程的施工并要求暂停案涉工程施工，科誉公司虽对此予以否认，但并无提供相反证据予以证实，故本院予以确认力源公司的上述行为。科誉公司在收到力源公司提出延期施工的申请后并无作出书面回复，亦无通过明确的方式对此提出异议，该情形符合科誉公司已默许力源公司提出的延期施工的申请，且结合案涉工程存在增加工程量应顺延工期的情况下，双方对于工期亦无书面的变更材料。综上，可推断科誉公司对案涉工期的顺延变更采用非书面方式进行确认，而力源公司抗辩认为本案存在正当的顺延施工的情形符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条关于工期顺延的情形的规定。现科誉公司在力源公司交付工程后再以无书面同意工期顺延的材料为由主张工期延误的违约责任理据不足，本院不予支持。

另外，因科誉公司在二审庭审中增加上诉请求已超出法定的上诉期限，本院对此不予审查。

对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，本院不作审查和处理。

综上所述，科誉公司与力源公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费49565元，由广东科誉新材料有限公司负担34397元，由广东力源石油机械建筑工程有限公司负担15168元。

本判决为终审判决。

审判长　唐　强

审判员　张秀丽

审判员　陈卓杰

二〇一九年八月十二日

法官助理梁展晴

书记员彭娟琦