***、广西广能工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区**市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）桂09民终492号 上诉人（原审原告）：***，男，1965年2月17日出生，汉族，住南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：***，***上金（**）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西广能工程有限公司，住所地南宁市青秀区***86号星和园办公楼14层、15层。统一社会信用代码：91450100MA5K988Y4K。 法定代表人：**，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，***锦律师事务所律师。 原审被告：***，男，1973年10月10日出生，汉族，住广西贵港市港北区。 原审被告：**，男，1973年10月29日出生，汉族，住广西贵港市港北区。 原审被告：**高级中学，住所地广西**市玉州区文苑路2号。统一社会信用代码：124509004993388432。 法定代表人：***，校长。 委托诉讼代理人：***，男，**高级中学后勤主任。 上诉人***因与被上诉人广西广能工程有限公司（以下简称***司）及原审被告***、**、**高级中学建设工程施工合同纠纷一案，不服**市玉州区人民法院作出的（2021）桂0902民初8584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月8日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.维持原审判决第一项，广西广能工程有限公司支付工程款603209.5元给***；2.撤销原审判决第二项，改判为：广西广能工程有限公司支付资金占用费给***（资金占用费的计算：以1131498.41元为基数，从2015年1月25日起至付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；3.本案一、二审诉讼费由***司承担。事实和理由：一、***对原审判决事实认定部分无异议，但对适用法律有异议。原审已查明本案案涉项目合格交付时间为2015年1月25日（详见原审判决书第9页第二段第二行），而依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］）14号第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，案涉项目已实际交付。应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（【2004】）14号第十八条第（一）之规定，以项目实际交付之日，即2015年1月25日为占用费起算点，而不能以起诉之日为起算点。一审判决适用法律错误，应当予以纠正。而案涉项目鉴定总造价为1331174.6元，依据2016年5月2日《配电房施工协议》，***司扣除15%管理费及税金等后，***司应向***支付款项为1131498.41元（1331174.6×85%）。因此应以1131498.41元为起算基数。二、本案全部诉讼费用均应由***司承担。原审判决由***承担9769元诉讼费显失公平。理由是：本案之所以成诉的原因完全是广西广能工程有限公司怠于结算、不诚信付款所造成的，其虽多次**已催促**高级中学结算，却未能提供任何书面催促证据，因此，其辩解不足以采信。而***因为涉案纠纷，分别于：2020年10月12日、2021年9月6日，两次起诉到法院，两次的诉讼费、律师费、差旅及多年来垫付材料商、农民工工资等支出已是四次找人借得，利息负担无比沉重，希望法院改判由***司全额承担本案一、二审的全部诉讼费用。综上所述，原判决适用法律错误，依法应予以纠正，本案一、二审全部诉讼费用由***司承担更符合公平、合理性原则。为此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条之规定，提起上诉，望判如所请。 ***司辩称，1、整个合同是***、***与***、**四人所签的，但是一审的时候***却对***提出撤诉，我们认为就会造成事实审查不清。2、***与***司的和解协议上是没有约定任何的违约金资金占用费利息的，本案的情况是***司与**高级中学未能结算，***与***司亦未能进行结算。未达到付款条件，所以说不应该支付违约金或者资金占用费这一类的款项。并且根据和解协议约定，也没有约定有逾期付款的违约金或者资金占用费。综上，请求法院驳回***的上诉请求或改判***司不承担资金占用费。 ***述称，整个工程我们都没有参与，涉案工程怎么结算我不清楚。 **高级中学述称，对一审判决我方是认可的，***司一直没有把资料提交过来与我方结算。 **未作**。 ***向一审法院起诉请求：1.判令***司向***支付拖欠工程承包款603209.61元；2.判令***司向***支付工程进度款逾期违约金327371.52元；3.判令***司向***支付资金占用费325875.43元（自工程结算价确定之日，即2016年3月1日起按银行同期贷款年利率6%计算至***司付清止，现暂计至2021年8月11日）；4.判令***司向***支付维权支出20643元。上述一、二、三项合计：1256456.56元。5.判令***、**、**高级中学在欠付工程款的范围内向***承担工程款支付责任；6.本案案件受理费由***司、***、**、**高级中学负担。 一审法院认定事实：2014年9月25日，***司的法定代表人**向***出具《招标文件签署授权委托书》一份并加盖***司公章，内容为授权***为其公司签署本工程的投标文件的委托代理人，承认代理人全权代表其所签署本工程的投标文件的内容。2014年11月5日，***司与**高级中学签订《**高中新校区配电工程施工承包合同》一份，合同约定**高级中学将**高中新校区配电工程发包给***司承建。该合同约定合同价款为工程总造价实行包干价为人民币9917700元，合同价款包括税金等费用，另合同第十三条约定：一、满足下列条件可进行合同总价调整：1、因不可抗拒的自然灾害。2、经甲、乙双方代表确认的工程量增减。3、甲方代表确认的设计变更。第十四条约定工程进度款按双方确认的实际完成的工程计量支付工程进度款，付款比例为合同内按实际完成工程量的85%，工程完工，具备验收条件后，合同内进度款支付比例为90%，合同外工程款结算后支付。验收结算后支付至结算工程价款的95%，5%作为质量保证金，保修到期后一次付清。另合同还约定**高级中学委派现场代表黄**雄、***司委派现场代表***在施工现场行使合同中约定的权利义务。2016年5月2日，***司**高中配电工程项目部责任代表***、***、**作为甲方与***（乙方）签订《配电房施工协议》一份，协议约定在2014年11月5日《**高中新校区配电工程施工承包合同》基础上，甲方将该工程的配电房修建工程委托乙方***组织实施。承包方式为包工包料等。结算方式为由甲方按业主审定结算造价的85%付给乙方，甲方收取业主审定结算造价的15%（已包含管理费、税金等一切费用）。甲方应确保在收到业主支付的每笔工程款后三个工作日内均按上述比例向乙方付清工程款，不得以理由拖延。否则由甲方每天按应付工程款的万分之五向乙方支付逾期付款违约金。另查明，上述《配电房施工协议》签订前，***已自行召集、组织工人进行施工。案涉项目于2015年1月25日经竣工验收合格，并已交付使用。***在整个施工过程中，相关工程款项均由***司负责收取并扣除15%税费和管理费后，由***司将全部款项委托他人代为支付给***，分别于2014年12月26日支付150000元，2015年12月16日支付100000元。2020年7月20日***向***司、***等合同中的相关人员发出《工程进度款催收函》，催收函注明暂按投标书造价767304元计，本期应付工程进度款为402208元。***签收后，另一工作人员***在该《工程进度款催收函》上注明：“经双方协商，一致同意，具体工程尾款需核实，付款时间双方再商议确定。”另因***司与***双方尚未结算，2021年1月25日，***与***司签订《和解协议书》一份，协议约定由***司支付工程进度款278288.8元给***，并约定***司在收到**高级中学工程结算款后10个工作日内，向劳务公司支付***剩余的工程款，再督促劳务公司收到相关款项后3个工作日内支付给***。至2021年2月18日，***司共支付工程进度款528288.8元给***。另查明，**高级中学已支付***司包括本案项目在内的工程款共8075310元（含代扣税款），其中于2014年11月28日支付2865521.06元（不含税），2015年2月16日支付2504060元（不含税），2015年7月24日支付2407750元（不含税）。**高级中学与***司至今未就包括案涉工程在内的全部工程进行结算。此外还查明，***无建筑工程施工资质。本案在审理过程中，根据***的申请，该院依法委托广西宏瑞工程咨询有限责任公司对案涉工程造价进行鉴定，经鉴定，作出了《**高中新校区配电房工程造价鉴定意见书》。鉴定意见为：**高中新校区配电房造价为1331174.5元。 一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”，第二十九条规定“施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成...禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释L2004】］）14号第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；......”。第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。本案中，***司将其承包的**高中新校区配电工程以向***出具《授权委托书》的形式委托***代表其公司与***签订《配电房施工协议》，虽然***司主张合同是***、***和**与***签订的，根据合同的相对性，其公司不应该承担责任。但根据其公司给***出具的《授权委托书》和**高中支付的相关工程款均由其公司收取并由其公司委托他人支付给***等事实，应认定为***代表***司与***签订《配电房施工协议》，***的行为构成表见代理，应由***司承担支付工程款给***的责任。***、**虽然也在该协议上签字，但***、**并不参与案涉项目的任何管理，也没有享受任何利益。故***、**不应认定为《配电房施工协议》的当事人，其在本案中不应承担付款责任。***司委托***将案涉项目工程分包给***，而***无相应施工资质，属违法分包。***与***、***和**签订的《配电房施工协议》违反法律法规规定，为无效合同。该协议虽无效，但案涉项目经竣工验收合格且已交付使用，***现请求***司参照合同约定支付工程款符合法律规定，对此该院予以支持。经鉴定，**高中新校区配电房造价为1331174.5元，***司已支付528288.8元给***，扣减15%的管理费后，则***司尚应支付***603209.5元（131174.5元×85%-528288.8元）。关于***要求***司支付工程进度逾期付款违约金的诉请。本案中，***与***司于2016年5月2日才补签《配电房施工协议》，而该协议为无效合同，因此该协议中的违约金条款亦无效。此外**高级中学已支付给***司的款项均在2016年5月2日之前，且该款项包括案涉项目在内的全部款项，**高级中学与***司至今尚未对工程款进行结算，在施工期间***与***司亦未对工程进度进行确认，现***要求***司支付工程进度逾期付款违约金无事实和法律依据，对此该院不予支持。关于资金占用费的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004］）14号第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，***与***司签订的《配电房施工协议》第一条结算方式虽约定为“本工程由甲方（***司）按业主审定结算造价的85%付给乙方（***），甲方收取业主审定结算造价的15%（已包含管理费、税金等一切费用）。甲方应确保在收到业主支付的每笔工程款后三个工作日内均按上述比例向乙方付清工程款，不得以理由拖延。否则由甲方每天按应付工程款的万分之五向乙方支付逾期付款违约金。”该条款虽约定了结算方式和付款时间。但因发包方**高级中学支付给***司的款项并没有明确案涉工程的款项具体金额是多少，且没有结算，实际上属约定不明。根据该约定，***司应在案涉工程由业主**高级中学审定后按结算造价的85%付给乙方（***），但由于***司与业主**高级中学尚未进行结算，故未能对造价进行确定。因此利息的支付应从***起诉之日即2021年9月6日起计至实际付清之日止，以603209.5元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。关于***要求**高级中学在欠付工程款范围内承担责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释L2018】）20号第二十四条“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，**高级中学作为涉案工程项目的发包人，但其与***司的工程款尚未结算完毕，***要求**高级中学在欠付工程款的范围内承担责任无事实依据，对此该院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004】）14号第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释L2018】）20号第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条之规定，判决：一、广西广能工程有限公司支付工程款603209.5元给***；二、广西广能工程有限公司支付资金占用费给***（资金占用费的计算：以603209.5元为基数，从2021年9月6日起至付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。）；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费17285元，鉴定费20000元，合计37285元，由广西广能工程有限公司负担27516元（含鉴定费20000元），***负担9769元。 二审中，当事人均没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十一条第一款规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”据此，针对当事人的上诉请求，本院评析如下： 关于资金占用费起算时间的问题。本案中，工程虽已实际竣工交付，但因发包方**高级中学与***司没有进行结算，**高级中学每次支付给***司的款项中有多少是涉及配电房施工的无法确认，***司需支付给***的款项在本案一审起诉前亦没有明确。虽有《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，但是对于本案工程款金额尚未确定的情形，应当首先确定应付工程款数额及应付时间。本案应付款数额直至一审鉴定后方能确定。因此，一审法院认定以查明欠付工程款603209.5元为基数自起诉之日开始计算欠付工程款资金占用费并未违反上述司法解释的规定，本院予以维持。 关于诉讼费负担的问题。根据《诉讼费用缴纳办法》第二十九条“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”之规定，***在一审中属于部分胜诉情形，一审法院根据胜负比例确定***承担部分诉讼费用并无不当。***要求由***司全部承担于法无据，本院不予支持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3010元（***已预交），由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　邹丽娟 审 判 员　吕　博 审 判 员　刘　念 二〇二三年五月五日 法官助理　黎　稳 书 记 员　***