江苏南通六建建设集团有限公司、湖南现代德雷工程有限公司民事二审民事判决书

安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）皖13民终4834号 上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏南通六建建设集团有限公司，住所地江苏省如皋市城南街道解放路9号，统一社会信用代码91320682711592946A。 法定代表人：**，该公司执行董事。 诉讼代表人：冒爱群，江苏南通六建建设集团有限公司破产管理人负责人。 委托诉讼代理人：***，安徽华人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，安徽华人律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南现代德雷工程有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区五一大道776号中天国际通讯广场行23023室，统一社会信用代码91430000799118148。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，男，系该公司员工。 委托诉讼代理人：**，上海建纬(合肥)律师事务所律师。 江苏南通六建建设集团有限公司(以下简称南通六建公司)与湖南现代德雷工程有限公司(以下简称湖南德雷公司)建设工程施工合同纠纷一案，安徽省萧县人民法院于2022年6月28日作出(2021)皖1322民初7905号民事判决书，湖南德雷公司不服判决提起上诉，本院于2022年10月24日作出(2022)皖13民终4778号民事裁定书，撤销上述一审判决，发回重审。安徽省萧县人民法院于2023年9月27日作出（2022）皖1322民初9886号民事判决，南通六建公司、湖南德雷公司均不服上述判决，向本院提起上诉。本院于2023年11月6日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，南通六建公司的委托诉讼代理人***，湖南德雷公司委托诉讼代理人**、***到庭参加诉讼，鉴定机构安徽建业工程咨询有限公司**到庭接受质询。本案现已审理终结。 南通六建公司上诉请求，撤销一审判决，依法改判。事实与理由：1.湖南德雷公司委派**作为现场代表，负责现场的一切事务。湖南德雷公司在撤场时与南通六建公司完成工程量确认和工程款结算，**有权代表湖南德雷公司参与结算，因此一审对南通六建公司提交2021年8月17《工程量、价款、核定确认单》载明结算工程款2007905.9元的真实性与合法性均不予认定与事实相悖，本案无需委托鉴定。分包合同已经明确约定双方之间工程价款的计价方式，但鉴定机构却背离上述分包合同约定计价方式，擅自更改计价方式，因此，本案鉴定机构出具的鉴定意见严重违反程序，一审采纳鉴定意见认定案涉工程款为7056650.64元无事实与法律依据，应以双方结算的工程款2007905.9元为依据。2.一审在没有其他证据的情况下，直接根据与湖南德雷公司有利害关系的证人证言认定南通六建公司支付给湖南德雷公司的437882元并非本案工程款事实错误。综上，湖南德雷公司应向南通六建公司返还多支付的3648976.1元工程款并支付利息。3.双方约定必须完成具备竣工验收条件，但截止至湖南德雷公司撤场时尚未完工，湖南德雷公司的工期延误事实清楚，应当按照分包合同第五条的约定支付工期延误违约金170000元。 湖南德雷公司辩称，1.湖南德雷公司自2018年11月20日进场施工至2021年8月被迫同意解除合同并被强行驱离施工现场期间，严格按照合同约定及南通六建公司的要求履行义务。2021年1月26日经南通六建公司各部门负责人签字确认的《工程量、价款、核定确认单》确认湖南德雷公司施工至2021年1月15日累计完成工程量价款为9364086元客观真实，与鉴定工程造价9408867.48元的结论相符，也与湖南德雷公司已采购消防材料数量相符。**作为南通六建公司项目负责人在确认单签字确认“以复核数为准，请财务给予办理付款手续”；鉴定结论按分包合同、总包合同结算价下浮25%，确认湖南德雷公司实际施工的工程量价款为7056650.64元事实清楚。2.2021年6月9日，湖南德雷公司向南通六建公司发出委托书，重新指定涉案现场负责人为***，该份文件南通六建公司已签收；因此，**和**在被取消授权的情况下在2021年8月17日《工程量、价款、核定确认单》上签字不是湖南德雷公司的真实意思表示。南通六建公司主张根据《萧县***户区改造ＥＰＣ项目工程消防专业分包合同》第四.6.（2）条、第十五.5条约定，《工程量、价款、核定确认单》中的计算方法违反合同约定、交易习惯以及客观事实，扣减项目部罚款、修补款等项目没有事实依据。3.司法鉴定过程中，南通六建公司提供了其与安徽省正平消防工程有限公司萧县分公司签订的消防专业分包合同，但该合同约定的工程内容与本案双方合同所约定的工程内容完全不符，一审依据司法鉴定结论认定工程价款7056650.64元事实清楚。4.一审认定南通六建公司代发农民工工资80万元错误，湖南德雷公司已就此提出上诉。关于437882元，证人**证人证言能证明系其实际施工10＃、12＃、22＃楼的地下室水电及前期预埋项目的工程款，湖南德雷公司接受该笔款项只是**借用账户走账，该部分款项与案涉合同十四条约定的工程款支付方式不对应，且本次对湖南德雷公司实际施工工程量司法鉴定也不包括该部分项目。因此，**的工程款437882元不应计入南通六建公司已支付款项。 湖南德雷公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：1.南通六建公司通过徽商银行代发的工资140万元中，只有60万元是湖南德雷公司申请代发，另外80万元工资表中的14人均与湖南德雷公司毫无关联。据了解该14人均是南通六建公司现场负责人**的关联人员。2.一审既然已经全部驳回南通六建公司的诉讼请求，但却要求湖南德雷公司承担部分(43%)诉讼费用于法无据。一审产生司法鉴定费用是由于南通六建公司隐瞒案件事实真相导致，应该由南通六建公司全额承担，但一审分配双方各半承担，于法无据，应予纠正。 南通六建公司辩称，1.该80万元是在农民工工资工作领导小组接到农民工投诉的情况下要求南通六建公司支付，支付过程有农民工工作领导小组**的文件以及对应湖南德雷公司工人及工资明细。南通六建公司在发放工资时也备注是湖南德雷公司的劳务工资。2.双方已经做了结算的情况下，应该以南通六建公司提供结算单载明的工程款为准，本案不应该进行鉴定，产生的鉴定费用应由湖南德雷公司自行承担。关于诉讼费用由法院依法判决。 南通六建公司向一审法院起诉请求：1.确认南通六建公司与湖南德雷公司签订的《萧县***户区改造EPC项目工程消防专业分包合同》已于2021年8月4日解除；2.判令湖南德雷公司返还多支付的工程款3648976.10元及利息(以3648976.10元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款报价利率，自起诉之日起计算至全部款项付清之日止)；3.判令湖南德雷公司支付工期延误的违约金17万元；4.诉讼费、保全费、保全担保费由湖南德雷公司承担。 湖南德雷公司向一审法院反诉请求：1.判令南通六建公司支付工程价款余款5199867.48元及相应利息(以5199867.48元为基数，从2021年11月3日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价一年期利率3.85%计算至付清款日止)；因南通六建公司正在破产程序中，如果不能判决其支付工程款，要求判决确认工程款债权成立及工程款数额，并判决给付；2.诉讼费、保全费、鉴定费用由南通六建公司承担。 一审法院认定事实：南通六建公司(甲方)与湖南德雷公司(乙方)于2018年2月9日签订了《萧县***户区改造EPC项目工程消防专业分包合同》，主要约定湖南德雷公司承包南通六建公司分包的萧县***户区改造EPC项目工程中10#楼、12#-22#楼、地下车库及室外配套的消防及通风专业工程施工，承包方式为包工、包料、包机具、包质量、包安全、包工期、包消防第三方检测合格、包竣工验收，工程量需经业主及审计部门审计量为准，合同含税总价款约为1300万元，承包单价按审计后总价固定下浮率25%，工程造价以最终政府指派的审计部门审计数额为准，双方实际最终工程结算价款计算方式为经过相关部门审计后的消防、通风、弱电工程结算价*(1-固定下浮率)，作为双方结算总价；合同工期严格按照甲方工程进度计划；工程款支付方式为本项目无预付款，具体付款方式按甲方与业主签订的总承包合同付款方式延后30天同比例、同节点进行支付工程进度款；合同还对双方权利、义务，合同解除、违约责任等等作出了约定。合同签订后，湖南德雷公司安排由***肥分公司具体实际施工；施工过程中，***肥分公司未能按照工程进度计划完成相应工程量，南通六建公司也没有按照合同约定的工程款支付方式支付相应工程进度款。至2021年6月-8月期间，双方因施工进度、工程款支付发生争议，南通六建公司要求解除案涉分包合同，对***肥分公司实际施工的工程内容予以验收合格。一审审理期间，湖南德雷公司的实际施工工程量价款经司法鉴定及审理认定为7056650.64元，湖南德雷公司支付司法鉴定费14万元，南通六建公司已实际支付工程价款为5009000元。另查，江苏省如皋市人民法院于2022年1月12日作出(2022)苏0682破申52号民事裁定书，裁定受理南通六建公司破产重整申请，并于2022年1月13日作出(2022)苏0682破1号决定书，指定南通六建公司清算组担任管理人；至今该案尚处于破产重整程序。 一审法院认为，当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，南通六建公司与湖南德雷公司签订的案涉《萧县***户区改造EPC项目工程消防专业分包合同》合法有效，对当事人具有法律约束力；南通六建公司要求解除该合同，湖南德雷公司同意解除，本院予以确认。案经审理查明认定湖南德雷公司的实际施工工程量价款为7056650.64元，南通六建公司已支付工程价款为5009000元，相减后工程价款余额为2047650.64元应由南通六建公司继续给付；湖南德雷公司主张尚欠工程价款的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十六条、第二十七条规定情形及《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款规定，因上述尚欠工程价款数额系本院审理核定，可以2047650.64元为基数，自本案反诉之日2021年11月4日起至南通六建公司申请破产受理之日2022年1月12日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。因当事人双方不能自行核算确定工程价款，本案经司法鉴定确认工程价款，湖南德雷公司支付的司法鉴定费14万元系预缴申请费项目，属于直接损失费用，对该项损失费用应由双方平均分担为70000元。且根据《中华人民共和国企业破产法》第四十四条、第四十七条、第九十二条规定，南通六建公司处于破产重整期间，湖南德雷公司可就上述工程价款债权及本案相关诉讼费用向管理人申报，要求本案判决南通六建公司履行给付，不符合法律规定，不予支持。南通六建公司诉讼请求判令湖南德雷公司返还多收取工程价款3648976.10元及赔偿工期延期违约金17万元，缺乏事实和法律依据，不予支持。一审依照《中华人民共和国民法典》第一百一十八条、第五百六十六条、第五百七十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、南通六建公司与湖南德雷公司于2018年2月9日签订的《萧县***户区改造EPC项目工程消防专业分包合同》自2021年10月22日解除；二、确认湖南德雷公司对南通六建公司享有工程价款债权2047650.64元及利息(以2047650.64元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率，自2021年11月4日起计算至2022年1月12日止)；三、南通六建公司负担湖南德雷公司支付的司法鉴定费70000元；四、驳回南通六建公司的其他诉讼请求；五、驳回湖南德雷公司的其他反诉请求。案件本诉受理费122714元，财产保全费5000元，由南通六建公司负担54900元(其中财产保全费5000元)，湖南德雷公司负担49900元；案件反诉受理费56462元，财产保全费5000元，由湖南德雷工程有限公司负担38342元，南通六建公司负担23120元(其中财产保全费5000元)。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。一审查明事实属实，二审予以确认。 本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，二审归纳争议焦点为：1.一审法院委托鉴定机构作出的鉴定结论能否作为确认工程造价的依据；2.南通六建公司已付款数额如何确定；3.南通六建公司主张的工期延误违约金以及要求返还多支付工程款的请求应否支持；4.鉴定费如何承担。 关于焦点1。南通六建公司主张不应当启动鉴定程序、应以2021年8月17日《工程量、价款、核定确认单》上有湖南德雷公司委派**签字确认的工程价款作为依据。审理认为，因湖南德雷公司2021年6月9日向南通六建公司发出委托书，重新指定涉案现场负责人为***，该份文件南通六建公司已签收。因此，**和**在被取消授权的情况下在2021年8月17日《工程量、价款、核定确认单》上签字确认的行为，对湖南德雷公司无约束力，不能认定为该公司的真实意思表示。且湖南德雷公司与南通六建公司就案涉施工项目在未完工的情况下产生纠纷，对已完工的工程量双方又产生了争议，对争议工程造价的确定必须启动鉴定，故南通六建公司此节上诉意见，本院不予采信。 案已查明，鉴定机构根据双方当事人提供的鉴定材料作出两种鉴定意见：一、根据申请人补充证据资料确定的申请人已完工程量及工程价款：按总包合同结算价鉴定工程价款为9408867.48元，按分包合同（总包合同结算价下浮25%）鉴定工程价款为7056650.64元。二、根据被申请人补充证据资料确定的申请人已完工程量及工程价款：按总包合同结算价鉴定工程价款为5643335.15元，按分包合同（总包合同结算价下浮25%）鉴定工程价款为4232501.35元。因两种意见差距较大，双方也存在较大分歧。为审慎认定该争议的专业问题，本院通知鉴定人员出庭接受双方当事人及法院的质询。鉴定人员陈述因湖南德雷公司中途离场，后又有其他单位进场施工，双方对湖南德雷公司的已完工程量存在争议，鉴定机构也无法通过工程现状确定湖南德雷公司离场前的施工进度，为此只能根据双方各自提交的鉴定材料分别确定工程造价。分析认为，湖南德雷公司针对自己的主张在鉴定过程中提供了“已完工程形象进度节点”的相关材料，而南通六建公司作为发包方，对现场证据保留处于有利地位，却未提供“监理日志”等反映施工情况的基本证据予以反驳，应当承担举证不能的不利后果。结合2021年1月26日南通六建公司各部门负责人签字确认的《工程量、价款、核定确认单》确认湖南德雷公司施工至2021年1月15日累计完成工程量价款为9364086元，与鉴定结论中的工程造价9408867.48元的结论基本相符。虽然湖南德雷公司提供的该《工程量、价款、核定确认单》为复印件，但南通六建公司在一审质证时并未对真实性提出异议，而辩称是在政府施压的情况下制作，仅为“中间计量”，并非最终结算依据。即便按照南通六建公司主张，工程项目中间计量已达九百多万，与其主张的2021年8月17日《工程量、价款、核定确认单》载明的5596950.1元明显差异较大。况，**和**在被取消授权的情况下签字，亦非湖南德雷公司的真实意思表示。综合全案证据分析，一审判决依据鉴定结论意见认定湖南德雷公司的实际施工工程量价款为7056650.64元并无不当，南通六建公司鉴定结论不具有证明效力的上诉理由，本院不予采纳。 关于焦点2。关于已付款数额的认定，湖南德雷公司上诉提出有80万元农民工工资的支付与其无关，应从已付款金额中扣减。审理认为，为保护农民工权益，相关规定比较规范，关于农民工工资的发放拨付必定有相关材料予以佐证。因此，湖南德雷公司此节上诉理由不能成立。 南通六建公司上诉认为其支付给湖南德雷公司的437882元应计入已付工程款。审理认为，湖南德雷公司认可收到该笔款项，辩称系案外人**施工案涉工程前期水电及防尘项目的款项，是龙泉公司让**找湖南德雷公司作为收款方目的是让湖南德雷公司出具相应的发票完成工程走账，虽然申请**出庭作证但证言证明效力较低无其他证据佐证，本院对此辩驳意见不予采信，因此，此笔支付给湖南德雷公司437882元应计入南通六建公司已付工程款额。本院对南通六建公司此节上诉意见予以采纳。 关于争议3的问题。审理认为，双方因延期支付工程进度款、延误施工问题产生分歧后就合同解除达成一致意见，南通六建公司主张的工期延误系湖南德雷公司的责任证据不足，故其主张延误工期违约金的意见，本院不予支持。对于其要求返还多支付工程款的请求，同前述分析意见，依据鉴定意见南通六建公司尚欠工程款未付，故对此节请求不予支持；关于鉴定费如何承担的问题，一审判决根据查明的事实进行分析确定各自承担责任，并无不当。 综上所述，南通六建公司关于437882元应计入已付工程款部分上诉请求成立，从一审认定2047650.64元扣减后尚余1609768.64元；湖南德雷公司的上诉意见不能成立，予以驳回。一审认定基本事实清楚，二审对437882元应计入已付工程款，对尚欠工程款金额部分予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 一、维持安徽省萧县人民法院（2022）皖1322民初9886号民事判决第一、三、四、五项，即：“一、南通六建公司与湖南德雷公司于2018年2月9日签订的《萧县***户区改造EPC项目工程消防专业分包合同》自2021年10月22日解除；三、南通六建公司负担湖南德雷公司支付的司法鉴定费70000元；四、驳回南通六建公司的其他诉讼请求；五、驳回湖南德雷公司的其他反诉请求”； 二、变更安徽省萧县人民法院（2022）皖1322民初9886号民事判决第二项为：确认湖南德雷公司对南通六建公司享有工程价款债权1609768.64元及利息(以1609768.64元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率，自2021年11月4日起计算至2022年1月12日止)； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件本诉受理费122714元，财产保全费5000元，由南通六建公司负担54900元(其中财产保全费5000元)，湖南德雷公司负担49900元；案件反诉受理费56462元，财产保全费5000元，由湖南德雷工程有限公司负担37175元，南通六建公司负担24287元(其中财产保全费5000元)。二审案件受理费49152元,由湖南德雷公司负担29485元，南通六建公司负担19667元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　丁　伟 二〇二三年十二月二十九日 法官助理　刘　敏 书 记 员　*** 附：本案适用相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。