桂林市达源空调设备工程安装有限公司、桂林福龙湾大酒店有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区桂林市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）桂03民终91号

上诉人（原审原告）:桂林市达源空调设备工程安装有限公司，住所地广西壮族自治区桂林市叠彩区抗战路91-151号4楼1、2号铺面。

法定代表人：卢从浩，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：赵孟安，广西君健律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：桂林福龙湾大酒店有限公司，住所地广西壮族自治区永福县永福镇龙福路新水厂西面（龙福路106号）。

法定代表人：朱继飞，该公司董事长。

委托诉讼代理人：黄俊开，广西诚理律师事务所律师。

上诉人桂林市达源空调设备工程安装有限公司（以下简称达源公司）因与被上诉人桂林福龙湾大酒店有限公司（以下简称福龙湾大酒店）承揽合同纠纷一案，不服广西壮族自治区永福县人民法院（2017）桂0326民初476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月10日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人达源公司的委托诉讼代理人赵孟安，被上诉人福龙湾大酒店的委托诉讼代理人黄俊开到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人达源公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.判决被上诉人支付给上诉人工程款176317.5元；3.判决被上诉人支付给上诉人逾期付款违约金和赔偿损失共237115.81元（每天按欠款总额的1‰计算，自2013年2月6日起计算至付清全部工程款之日止。暂计至2017年5月5日，逾期部分另计）；4.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人怠于行使权利，超过二年诉讼时效主张本案债权，属于认定事实错误，适用法律错误。1.被上诉人的付款时间不能作为诉讼时效的起算点，一审判决以被上诉人2013年10月25日最后付款时间作为本案诉讼时效期间的起算点，与事实不符，认定事实错误，适用法律错误。从2017年3月8日被上诉人出具的字据可以看出，2015年2月12日才是被上诉人的最后付款时间。且2017年3月，双方仍对中央空调安装工程合同款数额有争议，被上诉人未明确拒绝付款，何时作为权利被侵害的起算时间尚未明确。另，被上诉人以中央空调安装工程存在质量问题为由要求少付款，上诉人在双方协商不成的情况下起诉，不存在诉讼时效的问题。2.被上诉人在2017年出具字据表明同意履行债务，至上诉人提起本案诉讼远未超过两年的诉讼时效。3.2015年至2016年期间，上诉人每年都派员或电话催收工程款，2016年8月又以邮寄函件的形式进行催收工程款，没有怠于行使权利。二、一审判决认定中央空调安装工程合同的追加工程为52639元，这一认定与被上诉人于2017年3月8日书面确认的合同发票款项合计为1442192.5元的事实不符，认定事实错误。三、一审判决确认上诉人在履行中央空调安装工程合同中逾期竣工的事实没有事实根据，且被上诉人并未因此提起反诉，与本案无关。

被上诉人福龙湾大酒店答辩称，一、上诉人的起诉已超过诉讼时效。1.本案涉讼工程2012年底全部完工，质保期于2013年2月底期满，按照双方合同约定，被上诉人应该于2013年3月5日前付清全部工程款。因上诉人安装空调存在质量问题，且逾期竣工，造成被上诉人经济损失，经协商，上诉人同意减免部分工程款。被上诉人于2013年10月25日向上诉人支付了最后一笔工程款，上诉人对余下34125元工程予以免除款。从被上诉人支付最后一笔工程款至上诉人提起本案诉讼，已经过去了三年有余，明显超过诉讼时效，一审判决本案诉讼已经超过诉讼时效正确。2.被上诉人于2014年4月10日、2015年2月12日向上诉人分别支付工程款13170元，该二笔工程款是被上诉人履行《空调清洗合同》而支付的工程款，与上诉人提起诉讼的安装合同无关，不能导致本案诉讼时效中断的效果。3.被上诉人的财务人员所出具的字据只是确认上诉人的二张发票金额为及已经付款的金额，不等于被上诉人应该按照发票金额支付工程款，也不能就此认定上诉人同意履行债务。4、如前所述，被上诉人2013年10月25日向上诉人支付最后一笔工程款后，被上诉人已经不再欠上诉人工程款。不存在2012年至2016年上诉人均向被上诉人主张债权的情况。由此，双方才会达成《空调清洗合同》，并正常履行完毕。二、上诉人以其开具给被上诉人的两张发票金额1442192.5元主张工程款数额不正确，开票金额与应当支付工程款金额是完全两个不同概念。双方同意被上诉人将尚欠的工程款34125元冲抵了上诉人逾期完工所造成的损失后，双方所签订的空调安装合同已经履行完毕。被上诉人对一审判决认定的应当支付给上诉人增加的工程款52639元亦不予认可，该事实认定错误。一审判决上诉人诉讼超过诉讼时效，判决驳回上诉人的诉讼请求正确，请求维持原判。

上诉人达源公司向一审法院起诉请求：1.判决被告支付给原告安装工程款176317.5元；2.判决被告支付给原告逾期付款违约金和赔偿损失共273115.81元（每天按欠款总额的1‰计算，自2013年2月6日起计算至付清全部工程款项之日止。计至2017年5月5日计1549天，逾期部分另计）；3.由被告承担案件受理费、财产保全费等全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2011年，为被告的福龙湾大酒店安装中央空调的施工单位中途退出，之后被告（甲方）与原告（乙方）经协商于2011年9月19日签订中央空调安装工程合同，原告承接被告福龙湾大酒店的中央空调安装工程，采用包工包料形式按设计图纸进行施工，该合同约定：1.工程范围为①主机房、河边取水、生活热水等工程的材料、设备组织、安装与调试；②空调室内系统与末端前期工程不合理部分的改造，设备、设施的补充，遗留工程的完成与调试，工程造价为130万元；2.工程工期为50天，工期从合同签订后次日起计算；3.付款方式：合同生效后三天内甲方支付工程设备款50万元，作为预付款；主机设备全部到场经甲方验收合格后，再付20万元给乙方；工程安装完毕并试压合格，以及系统调试完毕并验收合格后工程全部安装完毕交付甲方使用运行后，甲方于三个工作日内支付40万元；余款20万元作为质保金在质保期(竣工之日起一年)满后甲方三个工作日内一次性付清；乙方在甲方每次付款后一星期内向甲方提供正式发票；4.双方责任:甲方应提供施工现场前施工队所剩余的所有材料及需要增加的风机盘管、室内风口，负责取水土建，其他材料由乙方负责；乙方应提供机房安装及取水安装的所有设备及材料，提供末端部分增加的电动二通阀、铁皮，乙方保证整个空调系统在2011年10月28日前可以投入运行;5.违约责任：若甲方不在规定的时间付款，除应付合同款外，还应每天按拖欠总额的1％向乙方支付从超过付款日算起的滞纳金；若乙方逾期完工，超出的日期，乙方每天按合同总额的l％向甲方支付从超过日算起的延误处罚金。合同还约定了工程验收和双方盖章即生效及其他事项，其中，工程验收规定：1．工程安装完毕后，由乙方向甲方以书面形式提出系统进行调试验收的报告，甲方应在五天内组织人员进行系统验收。因甲方原因无法在规定时间内组织验收的，均视为系统验收合格，实际验收合格日期为乙方提出验收的日期。2.甲方在验收后三天内应在竣工验收资料上签字或者提出修改意见，如在上述规定时间内不予签字或提出修改意见，均视为验收合格。3.系统未经验收，不得使用。甲方强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由甲方承担责任。4.本项目的验收应按图纸及说明书，国家颁发的施工及验收规范和质量检验标准为依据，如发现施工质量和使用效果达不到标准时，乙方应在甲方规定的期限内负责无偿修理或返工。

合同签订后，原告于2011年9月进场开工，施工过程中，被告零星追加工程但原、被告未签订补充协议，增加了工程款37237元，其中，设备材料款为7220元、人工费30017元。2012年1月10日及同年2月24日，被告工作人员在原告制作的《签证单》上签字确认了上述增加的工程款。另外，被告根据中央空调安装工程合同的规定需承担设备材料款52639元，其中：风机盘管19133元、新风机8558元、风口24948元。因此，被告应付原告工程款合计为1389876元（130万元+37237元+52639元）。工程竣工后被告投入使用。2012年9月4日原告将上述合同工程款130万元发票开具后送至被告，被告于同年9月7日签收该发票。截止2013年10月25日被告共支付给原告工程款1265875元（其中，2011年支付780458元、2012年支付323767元、2013年支付161650元。最后二笔2013年2月6日、10月25日分别支付150000元、11650元），尚欠原告工程款124001元。

2014年4月，原、被告经协商，被告又承揽了原告的福龙湾大酒店餐厅空调改造及机房主机清洗安装工程，工程造价26340元。原告于2014年4月21日开工，同年4月23日竣工并于同日通过原告验收。被告已将全部工程款26340元付清原告（2014年4月10日支付13170元、2015年2月12日支付13170元）。

综上，被告累计支付给原告工程款1292215元（1265875元+26340元）。

2017年3月8日，被告向原告出具字条一份,上写”（1）收到达源空调发票2份，金额合计￥1442192.5元；（2）截止2015年付款人民币壹佰贰拾玖万贰仟贰佰壹拾伍元整，￥1292215”。

一审法院认为，原、被告之间的中央空调安装工程（含追加工程）合同、餐厅空调改造及机房主机清洗安装工程合同，是双方经自愿协商达成由原告按照被告的要求完成工作，交付工作成果，被告支付报酬的合同，属承揽合同，上述合同未违反国家法律和行政法规的强制性规定，均合法有效，双方当事人均应履行各自的义务。本案中，原、被告双方的争议焦点是：一、中央空调安装工程合同是否追加了工程及追加的工程款是多少；二、原告在履行中央空调安装工程合同中是否存在逾期竣工和质量问题？双方是否协商减免工程款；三、原告诉请的违约损失的计算标准是什么；四、原告提起本案诉讼是否已经超过诉讼时效。

一、关于中央空调安装工程合同是否追加了工程及追加的工程款是多少的问题。该院认为，中央空调安装工程合同签订后，原、被告虽然没有签订补充协议，但被告工作人员在实际增加了部分工程的《签证单》上签名确认了增加的工程内容及工程款33470元，被告又认可已现金支付原告3767元，故该院确认原告在履行中央空调安装工程合同过程中被告追加了工程，追加的工程款是37237元。该院还确认原告代购不属增加的零星工程但按照中央空调安装工程合同应由被告承担的增加的风机盘管、室内风口等设备材料款52639元。

二、关于原告在履行中央空调安装工程合同中是否存在逾期竣工和质量问题以及双方是否协商减免工程款的问题。该院认为，中央空调安装工程合同规定：工程安装完毕后，由原告向被告以书面形式提出系统进行调试验收的报告；被告在验收后三天内应在竣工验收资料上签字或者提出修改意见；系统未经验收，不得使用，被告强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由被告承担责任。合同还规定工程工期从2011年9月20日起至2011年11月8日止。根据上述规定，该工程竣工后，原告应当以书面形式向被告提出系统进行调试验收的报告，但原告未举证证明其要求被告验收的时间及双方是否协商延长了工期，原告庭审中自认工程是2011年11月底竣工，结合追加工程的《签证单》上被告工作人员签字的时间分别是2012年1月10日和2012年2月24日，该院确认原告在履行中央空调安装工程合同中逾期竣工的事实。但被告提出原告在履行上述合同中存在质量问题双方已协商减免被告工程款34125元的辩解，因其未举证证明，该院不予采纳。

三、关于原告诉请的违约损失的计算标准的问题。中央空调安装工程合同规定：若被告不在规定的时间付款，除应付合同款外，还应每天按拖欠总额的1％向原告支付从超过付款日算起的滞纳金。因约定的违约金过高，原告主张每天按欠款总额的l‰计算，被告主张只能按贷款利率计算，该院认为，原告的主张有事实和法律依据，该院予以采纳。

四、关于原告提起本案诉讼是否已经超过诉讼时效的问题。该院认为，《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条规定：诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。本案中，原告履行了餐厅空调改造及机房主机清洗安装工程合同义务，被告已付清原告工程款26340元，双方均依约定履行了该合同。但被告对其拖欠原告中央空调安装工程（含追加的工程）的工程款，未能按时给付。根据中央空调安装工程合同的约定，中央空调安装工程的全部工程款应当在工程质保期(竣工之日起一年)满后被告三个工作日内一次性付清，因被告未按期付款，经原告催付款，被告于2013年10月25日支付原告工程款11650元后未再付款，截止2013年10月25日，被告共拖欠原告中央空调安装工程（含追加的工程）的工程款124001元，原告即应当知道自己的权利受到了侵害，故本案的诉讼时效期间应从2013年10月26日起至2015年10月26日止。原告于诉讼时效期间内未提供证据证实其向被告主张权利，2017年5月10日原告提起本案诉讼要求被告支付工程款和逾期付款违约金，已经超过法律规定的二年诉讼时效。原告怠于行使自己的权利，且被告不愿自动履行，并明确提出诉讼时效抗辩，依据法律规定，对于原告的诉讼请求，应当依法驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十九条的规定，判决：驳回原告桂林市达源空调设备工程安装有限公司的诉讼请求。本案案件受理费8041元，财产保全费2820元，合计10861元，由原告桂林市达源空调设备工程安装有限公司负担。

二审中，上诉人与被上诉人均对一审查明的增加的工程款有异议，但双方均未新提供证据证明各自的事实主张。本院认为，一审判决根据被上诉人工作人员签名确认的《签证单》及被上诉人自认的事实，确认增加的工程内容及工程款，有理有据，本院予以确认。对一审查明的事实，本院予以确认。

综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点是：一、本案诉讼是否已经超过诉讼时效；二、被上诉人是否应给付上诉人工程款及应给付工程款的数额是多少。

关于焦点一，本院认为，上诉人的诉讼请求中的工程款包括两个部分，即本案安装工程合同中约定的工程款和增加的工程款、设备材料款。关于本案安装工程合同中约定工程款的诉讼时效的问题。上诉人与被上诉人在安装工程合同中约定被上诉人应当支付给上诉人的最后一笔款为”余款20万元作为质保金在质保期(竣工之日起一年)满后甲方（被上诉人）三个工作日内一次性付清”，但被上诉人并未按照合同约定履行给付义务，履行期限届满后，上诉人即应当知道自己的权利受到侵害。因此本案安装工程合同约定的工程款的诉讼时效期间的起算点为安装工程质保期满后三个工作日的次日起算。后经上诉人催付款，被上诉人于2013年10月25日向上诉人支付工程款11650元，该付款行为导致本案安装工程合同约定的工程款债权诉讼时效中断。本案安装工程合同约定的工程款债权诉讼时效期间重新起算。上诉人未提供证据证明2013年10月26日起至2015年10月26日期间其向被上诉人主张了权利，本案安装工程合同约定的债权的诉讼时效期间至2015年10月26日止，故上诉人要求被上诉人支付本案安装工程合同约定的部分工程款的诉讼请求已经超过诉讼时效，本院不予保护。2017年3月18日，被上诉人财务人员出具的字条上未有被上诉人同意履行债务的意思表示，不导致诉讼时效重新计算。上诉人认为被上诉人出具字条是同意履行债务的上诉理由不成立，本院不予采纳。关于增加的工程款、设备材料款的诉讼时效问题。因上诉人与被上诉人未就增加的工程款、设备材料款约定具体的给付期限，且依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，仍不能确定增加的工程款、设备材料款的给付期限，依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条”未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算”的规定，上诉人的增加工程款、设备材料款债权的诉讼时效期间从其要求被上诉人履行义务的宽限期届满之日起计算，因此上诉人就增加工程款、设备材料款提起的诉讼未超过诉讼时效。一审判决认定上诉人的诉讼请求已经超过诉讼，本院部分予以支持。

关于焦点二，本院认为，上诉人与被上诉人履行本案安装工程合同过程中，增加了部分工程，增加的工程款是37237元，该事实有被上诉人工作人员签字确认的《签证单》及被上诉人的陈述予以证实，本院对此予以确认。被上诉人已经支付给上诉人增加的工程款3767元，尚欠33470元未支付。另，上诉人与被上诉人履行本案安装工程合同过程中还发生了增加设备材料款52639元。因此，被上诉人尚欠上诉人增加的工程款、设备材料款共计86109元（33470元+52639元）。被上诉人应支付给上诉人工程款、设备材料款86109元。上诉人要求被上诉人支付工程款176317.5元诉讼请求，本院部分予以支持。因上诉人与被上诉人未约定增加的工程款、设备材料款的付款期限，上诉人要求被上诉人支付逾期付款违约金和赔偿损失的诉讼请求，无事实根据和法律依据，本院不予支持。

综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，但适用法律有误，实体处理部分不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项和第一百七十五条的规定，判决如下：

一、撤销广西壮族自治区永福县人民法】院（2017）桂0326民初476号民事判决；

二、被上诉人桂林福龙湾大酒店有限公司向上诉人桂林市达源空调设备工程安装有限公司支付86109元

三、驳回上诉人桂林市达源空调设备工程安装有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费8041元，财产保全费2820元，共计10861元，由上诉人桂林市达源空调设备工程安装有限公司负担8785元，被上诉人桂林福龙湾大酒店有限公司负担2076元。二审案件受理费8041元（上诉人已预交）。由上诉人桂林市达源空调设备工程安装有限公司负担1609元，被上诉人桂林福龙湾大酒店有限公司负担6432元。

上述给付义务，义务人应于本判决发生法律效力之日起十五日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定履行期限最后一日起二年内，向一审法院或者与一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。

本判决为终审判决。

审判长　　郑文波

审判员　　何　华

审判员　　周秋莹

二〇一八年三月二十六日

书记员　　欧　洁