某某与来宾市兴宾区农资公司、来宾市兴宾区供销合作社联合社建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区来宾市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）桂13民终122号

上诉人（一审原告）***。

委托代理人宋小明。

委托代理人秦俊才，广西独秀律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）来宾市兴宾区农资公司，住所地来宾市兴宾区中南路390号。

法定代表人李冠校，该公司经理。

委托代理人黄兆芳，广西桂中律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）来宾市兴宾区供销合作社联合社，住所地来宾市兴宾区中南路166号。

法定代表人李樊斌，理事会主任。

委托代理人雷雨，理事会副主任。

委托代理人黄兆芳，广西桂中律师事务所律师。

一审被告来宾市兴宾区房地产建筑工程公司，住所地来宾市北二路318号。

法定代表人黄继山，经理。

委托代理人韦文兵，该公司职员。

上诉人***因建设工程施工合同纠纷一案，不服来宾市兴宾区人民法院（2015）兴民初字第1325号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年1月26日受理后，依法组成由审判员覃学敏担任审判长，审判员覃奇明、代理审判员田宁芳参加的合议庭，于2016年3月29日公开开庭审理了本案。书记员王若琪担任记录。上诉人***及其委托代理人宋小明、秦俊才，被上诉人来宾市兴宾区农资公司的法定代表人李冠校及其委托代理人黄兆芳，被上诉人宾市兴宾区供销合作社联合社的委托代理人雷雨、黄兆芳，一审被告来宾市兴宾区建筑工程公司的委托代理人韦文兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明，2006年2月18日，被告农资公司与被告兴宾建筑公司签订《施工合同》一份，约定：被告农资公司将来宾市兴宾区农资公司住宅楼工程发包给被告兴宾建筑公司，合同工期从2006年3月1日至2006年10月31日，工程建筑面积5324㎡，砖混结构六层；合同价款为2944437.14元，合同价款采用包工包料不可调价格方式确定。前述合同签订后，工程由被告兴宾建筑公司员工覃明宁实际承包。覃明宁于2006年9月27日将工程转包给卓福明、谭克宽、覃凤显三人负责施工，卓福明等三人建至一层楼面封顶时不再施工，于2007年6月2日将工程退回给覃明宁。2007年6月11日，覃明宁又将农资公司住宅楼工程转包给没有资质的原告***负责施工。原告于2007年7月开始进场施工。原告在施工过程中，由于被告农资公司资金不到位，于2008年12月1日停工。2013年4月27日，原告***（乙方）与被告农资公司（甲方）签订《兴宾区农资公司住宅楼尾期工程补充协议》，协议载明：一、根据第一份补充合同规定，甲方应支付乙方的工程款为129114元；二、因停工造成损失，甲方应补偿乙方前期管理人员工资、看守人员工资、机械租金等费用320119元；三、未完工程补差给乙方216837元；四、应支付乙方垫支工程款利息152481元；五、停工期间水电补偿36000元；六、外架超期罚金52333元；七、根据2013年4月18日双方协商决定，甲方支付给乙方铝合金窗被盗损失30000元，文明施工费20000元；八、2012年11月1日至2013年4月30日的工程款利息34336元；九、2012年11月1日至2013年4月30日的工地看守费28800元。以上九项合计1530665元。双方还约定2013年5月l日复工，在2天内付给乙方400000元，复工后在7天内再支付给乙方400000元，整个工程全部竣工后支付给乙方300000元，其余430665元扣除保修金2万元（保修期1年），在2014年春节前付清，如逾期不支付按总额的百分之二支付月息；由于原预算杂物间防盗门及主房防盗门价格较低，决定不再安装杂物间防盗门，并将其余款项补给主房防盗门。被告兴宾供销社为该补充协议进行担保。补充协议签订后，原告继续施工，工程于2013年6月28日完工。工程完工后并未进行竣工验收，但已交付使用；原、被告也未对工程进行最终结算。原告以2013年4月27日双方签订的《兴宾区农资公司住宅楼尾期工程补充协议》作为结算依据向被告农资公司主张工程款未果，遂提起诉讼。

另查明，从2006年12月18日到2013年8月9日止，被告农资公司总共向施工方支付工程款的数额为3894231.05元，其中支付给兴宾建筑公司728451.05元、覃明宁70000元、谭克宽112780元、***2983000元。

一审法院经审理认为，农资公司住宅楼工程合同固定造价为2944437.14元，各方当事人均无异议，予以确认。原告认为有合同外增加工程量，但是被告农资公司不予认可，且原告无法提供相应的签证资料以及对应补充工程已完成施工的结算资料等予以证明，不予确认。我国法律禁止将工程转包或者分包给没有建筑工程施工资质的单位或者个人，本案中覃明宁以兴宾建筑公司的名义承包农资公司住宅楼工程后，将工程转包给卓福明、谭克宽、覃凤显，后又转包给***，他们之间签订的关于农资公司住宅楼工程转包协议均属无效协议。农资公司住宅楼工程由卓福明、谭克宽、覃凤显和***两批实际施工人前后负责施工，被告农资公司与原告***之间属于工程发包人与实际施工人的关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，被告农资公司的法定义务是在整个工程欠付工程价款范围内对原告***承担责任。涉案工程固定造价为2944437.14元，截止法庭辩论终结前，发包人农资公司总共向施工方支付的工程价款为3894231.05元。故而本案争议的实质为原告与被告农资公司于2013年4月27日签订的《兴宾区农资公司住宅楼尾期工程补充协议》能否作为工程最终结算依据的问题。第一，从时间上看，在签订该补充协议时工程并未最终完工，还在施工阶段；第二，从内容上看，第一项约定的增加工程款为129114元，该部分增加工程是否最终完工未知，且工程也未进行竣工验收；第三，从停工造成损失的角度看，原告以及前一批实际施工人在施工过程中并未形成规范的工程进度报告或者制作施工日志、请款报告等，而被告农资公司从2006年12月18日到2013年8月9日也陆续向施工方支付工程款，所以对于停工损失的计算原告并未能提供相应的施工证明文件予以证明，无法确认具体的停工损失数额，但对于补充协议的第二、五、六、九项的停工损失项目（合计437252元），被告农资公司予以认可，予以确认；关于第四、八项中的垫支工程款利息问题，由于原告与被告农资公司之间并未存在合法的建设工程施工合同关系，对于垫支工程利息也没有约定，故该部分垫支工程款利息不受法律保护；第三、七项不属于施工过程中的法定赔偿项目，且被告农资公司公司不予认可，不受法律保护。综上情形，合同约定工程固定造价为2944437.14元，被告认可的停工损失为437252元，合计3381689.14元，而被告农资公司总共向施工方支付的工程款数额为3894231.05元（对于农资公司额外支付的款项属于其自由处分其民事权利的行为，不予处理），原告主张发包人农资公司向其支付工程款530665元及逾期利息，没有事实和法律依据，不予支持；同理，其主张兴宾供销社承担连带责任，理据不足，不予支持。

综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。

上诉人***不服一审法院判决上诉称，1、一审判决认定事实不清。表现在，一审认定被上诉人农资公司一共向施工方支付工程款3894231.05元，这与农资公司在原审答辩和上诉均称支付了3815780元不相符。一审未认定增加工程款129144元错误，增加工程确实存在，补充协议已写明清楚。2、一审否认上诉人与被上诉人于2013年4月27日签订的《兴宾区农资公司住宅楼尾期工程补充协议》，违背合同法意思自治的基本原则。该补充协议是双方自愿签订的平等协议，应受法律保护。该协议约定的拖欠工程款150多万元，被上诉人已实际履行给付100万元，尚欠530665元。综上所述，一审认定事实不清，判决错误，为此，请求二审法院改判支持上诉人的诉讼请求。

被上诉人来宾市兴宾区农资公司答辩称，1、一审判决认定事实清楚，判决正确。增加工程款129144元，并没有任何证据证明，而且涉及该增加工程是否完工，亦无任何证据证明，一审不予认定正确。涉案住宅楼工程造价为2977737.14元，而上诉人从2006年12月18日起至2013年8月9日止，一共向施工方支付工程款3894231.05元，多付了95万元，由此可见，作为发包方的被上诉人不存在欠付工程款情形。2、2013年4月27日签订的《兴宾区农资公司住宅楼尾期工程补充协议》，应属无效合同，不能作为涉案工程最终结算依据。首先，上诉人不是施工方无权签订合同；其次，协议条款内容完全是任意添加而成，根本没有相关证据佐证；再次，签订该协议时，被上诉人已经向施工方支付工程款2815780元，明显超过合同约定的主体工程完工后工程进度款付至工程总造价85%即250.2万元，多支付了30万元，不存在欠付工程款问题，但是，该补充协议却称发包方尚欠工程进度款510645元，由此可见，补充协议所列数据明显错误。总之，该补充协议明显损害上诉人集体利益，是无效的。综上所述，本案一审认定事实清楚，判决正确，请求二审驳回上诉，维持原判。

被上诉人来宾市兴宾区供销合作社联合社答辩称，1、根据《担保法》第九条“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。”、最高人民法院研究室对河南省高级人民法院《关于县级以上供销合作社联合社能否作为保证人问题》的答复法研（1999）10号“1999年1月28日国发（1999）5号文件发布后，县级以上供销合作社不符合《担保法》第七条的规定，不能作为保证人。”的规定，因此，被上诉人作为事业法人所签订的担保协议是无效的，依法不应对本案工程款承担保证责任。2、发包方已向施工方付清工程款，不存在欠付工程款问题。综上所述，本案一审认定事实清楚，判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

一审被告来宾市兴宾区房地产建筑工程公司答辩称，涉案工程的基础和一层的主体是我公司承建，但由于资金不到位，我公司要求停工，至于后来的续建，我公司没有接到任何复工通知，同时没有参加和委托施工，本案与我公司无关。

本院综合诉辩双方意见，归纳有以下主要争议焦点：1、2013年4月27日双方签订的《兴宾区农资公司住宅楼尾期工程补充协议》是否有效？能否作为涉案工程结算依据？2、被上诉人来宾市兴宾区农资公司是否拖欠上诉人***工程款530665元？2、被上诉人来宾市兴宾区供销合作社联合社应否承担担保责任？

双方当事人除依据在一审法院已提交的证据陈述诉辩主张外，在二审期间，双方均未提供新证据。

经审理，二审查明事实与一审相符，故对一审查明事实予以确认。

二审期间，经组织双方当事人进行调解，上诉人表示愿意调解，被上诉人不同意调解，调解未果。

本院认为，被上诉人来宾市兴宾区农资公司将公司住宅楼发包给一审被告来宾市兴宾区房地产建筑工程公司承建，双方于2006年2月18日签订《协议书》，合同约定，工程造价2944437.14元，要求2006年10月31日完工。之后，覃明宁挂靠建筑公司承建，并转包给没有建筑资质的实际施工人卓福明、谭克宽、覃凤显承建，当卓福明3人建至一层楼面封顶时将工程退回覃明宁，覃明宁又将工程转包给没有建筑资质的实际施工人***承建直至完工交付使用。

本案中，由于***无建筑资质，且我国法律明令禁止将工程转包或者违法分包给没有建筑工程施工资质的单位或者个人，故***与覃明宁签订的施工《协议书》及***与农资公司签订的《兴宾区农资公司住宅楼尾期工程补充协议》均属无效合同。虽合同无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”的规定，涉案工程已完工交付使用，虽工程没有进行验收，但农资公司使用至今近3年时间也未提出存在任何质量问题，因此，应视为工程竣工验收合格。双方签订《补充协议》前，农资公司曾于2012年11月26日出具《农资公司住宅楼工程结算清单》确认欠付工程款及未完工补差、停工损失等各项损失共计1329092元；签订《补充协议》时，双方对上述欠款数额再次确认并对尾期工程款及其他费用进行了约定，一共欠付1530665元。尔后，***进行施工直至工程完工交付使用。期间农资公司亦根据协议支付工程款100万元，尚欠530665元。因此，***依据该协议主张支付欠付工程款，于法有据，应予支持。至于上诉人请求来宾市兴宾区供销合作社联合社承担连带担保责任，根据《中华人民共和国担保法》第五条“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。”的规定，因***与农资公司签订的主合同无效，故该担保合同亦无效，来宾市兴宾区供销合作社联合社依法不应承担担保责任。

综上，一审判决欠妥，应予更正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销来宾市兴宾区人民法院（2015）兴民初字第1325号民事判决。

二、被上诉人来宾市兴宾区农资公司支付给上诉人***工程欠款530665元及逾期利息（利息计算方法：以530665元为基数，时间从2014年6月17日起至本判决确定的给付之日止，按照中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率标准分段计付），限于本判决生效之日起15日内付清。

三、驳回上诉人***的其他诉讼请求。

一审案件受理费9106元、二审案件受理费9106元，共计18212元，由被上诉人来宾市兴宾区农资公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　覃学敏

审　判　员　　覃奇明

代理审判员　　田宁芳

二〇一六年六月十三日

书　记　员　　王若琪