1522南京雨花园林绿化工程有限公司与江苏省南京地方税务局稽查局、南京市人民政府行政复议一审行政判决书

南京铁路运输法院

行 政 判 决 书

（2016）苏8602行初1522号

原告南京雨花园林绿化工程有限公司，住所地南京市雨花台区安德门大街15号。

法定代表人张小福，南京雨花园林绿化工程有限公司总经理。

委托代理人陈婧，江苏国成律师事务所律师。

被告江苏省南京地方税务局稽查局，住所地南京市秦淮区东白菜园7号。

法定代表人王冬明，江苏省南京地方税务局稽查局局长。

委托代理人夏亚非，江苏省南京地方税务局公职律师。

委托代理人高歌，东南大学法学院教师。

被告南京市人民政府，住所地南京市玄武区北京东路41号。

法定代表人蓝绍敏，南京市人民政府市长。

委托代理人徐立波，南京市人民政府工作人员。

委托代理人朱正，南京市人民政府工作人员。

第三人江苏省南京地方税务局，住所地南京市秦淮区常府街6号。

法定代表人柏鹏，江苏省南京地方税务局局长。

委托代理人吴立亚，江苏省南京地方税务局公职律师。

原告南京雨花园林绿化工程有限公司（以下简称雨花园林公司）诉被告江苏省南京地方税务局稽查局（以下简称南京地税局稽查局）、南京市人民政府（以下简称市政府）税务行政处罚及行政复议一案，于2016年12月5日向本院提起行政诉讼。本院于2016年12月6日立案后，依法向两被告送达了起诉状副本及应诉通知书。因江苏省南京地方税务局（以下简称南京地税局）为本案行政复议的被申请人，与被诉行政行为有利害关系，本院依法将南京地税局列为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2017年4月24日公开开庭审理了本案。原告雨花园林公司委托代理人陈婧，被告南京地税局稽查局出庭负责人臧桂芹、委托代理人夏亚非、高歌，被告市政府委托代理人徐立波、朱正，第三人南京地税局委托代理人吴立亚到庭参加诉讼。因本案的审判须以本院受理的（2016）苏8602行初1521号案件审理结果为依据，本案于2017年5月8日中止诉讼。因该案二审判决生效，本院于2018年6月25日恢复审理。本案现已审理终结。

被告南京地税局稽查局于2016年6月30日作出宁地税稽罚[2016]54号《税务行政处罚决定书》（以下简称《税务行政处罚决定书》），查明：1、原告雨花园林公司2010年、2012年、2013年提供建筑业劳务取得预收款分别为100000元、505290.57元、500000元，均未按规定缴纳营业税及其附加。2、2011年、2012年、2013年记入专项应付款的养护经费9606200元、11410000元、6730000元，均未按规定缴纳营业税及其附加、未计入收入总额计算缴纳企业所得税。3、2012年记入生产成本的30000元为购买礼品送给外单位个人，未按规定代扣代缴“其他所得”个人所得税；2013年记入管理费用的100000元为购买礼品送给外单位个人，未按规定代扣代缴“其他所得”个人所得税，目前均已无法对应到个人追缴。被告南京地税局稽查局根据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条、第六十四条等规定决定对原告雨花园林公司提供建筑业劳务取得预收款少缴营业税行为、收取养护经费少缴营业税行为、收取养护经费未计入收入总额计算缴纳企业所得税行为分别处以少缴税款0.5倍的罚款计16579.36元、693655元、277462元；根据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十九条等规定，对原告少扣缴“其他所得”个人所得税26000元的行为，由于无法追缴，处以应扣未扣税款1.5倍罚款计39000元；并限期缴纳。原告不服该处罚决定，向被告市政府申请行政复议。市政府于2016年11月22日作出[2016]宁行复第131号《行政复议决定书》（以下简称《行政复议决定书》），决定维持《税务行政处罚决定书》。

原告雨花园林公司诉称，一、被告南京地税局稽查局的检查程序不合法。被告南京地税局稽查局首次到原告处检查时，既没有穿着正式的工作服，也未出示检查证；南京地税局稽查局私自拷贝企业的电子账册，未出具相关的文书，违反了相关法律规定，南京地税局稽查局用非法手段获取的证据不应当作为处罚的依据；南京地税局稽查局无权用磁盘复制全部电子账簿带走并长期留存超过三个月，违反《税务稽查工作规程》的规定；南京地税局稽查局在下达处罚告知书后仍要求原告提供证据，其作出处罚告知书时未查清违法事实。二、《税务行政处罚决定书》无法律依据。被告下达了两份处罚告知书，两份处罚事项不完全相同，税务机关未查清楚就处罚，乱作为。南京地税局稽查局未下达责令改正或者限期改正通知书，未给原告任何改正的机会，违反了《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条之规定。处罚定性错误，南京地税局稽查局对原告处罚依据适用《中华人民共和国税收征收法》第六十三条第一款，原告不能认同，因为原告既没有隐瞒收入，也没有多列成本，同时被告也没有通知原告申报。三、南京地税局稽查局执法不合理，处罚过度。南京地税局稽查局对原告作为扣缴义务人少扣缴“其他所得”个人所得税26000元的行为，处以1.5倍罚款，是执法不合理，处罚过度的行为。四、市政府在行政复议中对于被申请人的主体认定出现严重错误，应当撤销。综上，请求法院判决：1、撤销宁地税稽罚[2016]54号《税务行政处罚决定书》；2、撤销[2016]宁行复第131号《行政复议决定书》；3、两被告承担本案诉讼费用。

原告雨花园林公司向本院提交以下证据：

证据1、《税务行政处罚决定书》（宁地税稽罚[2016]54号），证明目的：被告对原告做出处罚决定，原告起诉主体适格。

证据2、市政府（2016）宁行复第131号《行政复议决定书》，证明目的：原告依法申请行政复议，复议机关维护了南京地税局稽查局的行政行为。

被告南京地税局稽查局辩称，一、南京地税局稽查局具有查处税务违法案件的法定职责。本案经南京地税局重大税务案件审理委员会审理，由南京地税局稽查局作出《税务行政处罚决定书》，执法主体符合法律规定。二、行政处罚决定程序合法。因上级机关交办，南京地税局稽查局对原告2011年1月1日至2013年12月31日期间的涉税情况进行立案检查。2014年7月29日，南京地税局稽查局向原告送达《税务检查通知书》，出示了税务检查证，开始税务检查。2014年10月17日，南京地税局稽查局根据检查情况制作《税务稽查工作底稿》交原告签字确认。同日，将检查情况对原告做了讲评并听取了原告的陈述申辩。由于原告对养护经费记入专项应付款未计税的违法事实提出异议，南京地税局稽查局听取原告的陈述申辩，研究事实认定、法律依据，并向上级税务机关进行汇报。后该案经过南京地税局重大税务案件审理委员会审理，2015年10月15日，南京地税局稽查局向原告送达《税务行政处罚事项告知书》。原告对南京地税局稽查局拟作出的处罚决定不服，于2015年10月16日申请听证。2015年10月30日，南京地税局稽查局举行行政处罚听证会，充分听取了原告的陈述申辩。听证会后，南京地税局稽查局对原告提出的事实、理由及新证据进行复核，对南京市雨花台区建设局等相关单位进行了调查询问，对成立的事实、理由和证据予以采纳，并将该案再次提交南京地税局重大税务案件审理委员会审理。2016年4月27日，南京地税局稽查局作出《税务行政处罚事项告知书》，于6月22日留置送达。2016年7月1日，南京地税局稽查局作出《税务行政处罚决定书》并送达原告。三、行政处罚决定认定事实清楚、证据确凿，适用法律、法规正确、内容适当。南京地税局稽查局查明原告存在以下违法事实:1、2010年度、2011年度、2012年度和2013年度营业税未依法缴纳。2、2011年度、2012年度和2013年度企业所得税未依法缴纳。3、未按规定代扣代缴个人所得税。以上事实由相关的合同、原告相关财务核算资料、相关单位的情况说明等证据和其他材料证明。据此，南京地税局稽查局根据南京地税局重大税务案件审理委员会审理意见，作出的《税务行政处罚决定书》认定事实清楚、证据确凿、符合法定程序、适用依据正确。原告在诉状中就本案的程序、事实认定及法律适用提出的主张及理由，与事实不符，于法无据。请求法院依法驳回原告诉讼请求。

被告南京地税局稽查局向本院提交以下证据：

第一组证据：

证据1、原告工商营业执照、税务登记证、组织机构代码证，证明目的：原告系我国居民企业，应承担我国居民纳税义务。

证据2、税务稽查立案审批表，证明目的：本案稽查立案符合法定程序。

证据3、税务检查通知书；

证据4、税务检查通知书送达回证。

证据3-4证明目的：本局依法出具检查通知书并送达，程序合法。

证据5、税务检查证出示证明及检查证复印件，证明目的：本局依法出示检查证，遵循表明身份制度，程序合法。

证据6、税务稽查工作底稿（二），证明目的：本局对检查情况形成底稿，记录检查过程及发现的违法问题，程序合法。

证据7、税务稽查讲评记录，证明目的：将检查情况对纳税人做了讲评，程序合法。

证据8、陈述申辩笔录及书面陈述意见，证明目的：本局依法听取纳税人的陈述申辩，程序合法。

证据9、税务稽查报告，证明目的：检查人员将检查情况出具书面报告，提出拟处理、处罚意见，程序合法。

证据10、税务稽查审理报告，证明目的：本局法制部门审理本案，提出拟处理、处罚意见，程序合法。

证据11、审理记录，证明目的：本局集体审理本案，提出拟处理、处罚意见，程序合法。

证据12、税务稽查审理审批表，证明目的：提交上级税务机关重大案件审理审批意见，程序合法。

证据13、重大税务案件审理案卷交接单，证明目的：将案卷移交到上级税务机关重大案件审理委员会，程序合法。

证据14、重大税务案件受理通知书，证明目的：南京地税局依法受理案件，程序合法。

证据15、重大税务案件审理委员会审理意见书，证明目的：南京地税局重大税务案件审理委员会根据审理情况出具意见书，程序合法。

证据16、重大税务案件审理委员会会议纪要，证明目的：南京地税局重大税务案件审理委员会集体审理案件，程序合法。

证据17、税务行政处罚事项告知书，证明目的：本局在作出行政处罚决定之前，依法告知原告作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知原告依法享有的权利，符合行政处罚法的规定。

证据18、税务行政处罚事项告知书送达回证，证明目的：依法送达告知书，程序合法。

证据19、陈述申辩笔录，证明目的：本局充分听取陈述申辩，程序合法。

第一组证据证明目的：南京地税局稽查局程序合法。

第二组证据：

证据1、行政处罚听证申请书；

证据2、税务行政处罚听证通知书；

证据3、税务行政处罚听证通知书送达回证；

证据4、税务事项通知书；

证据5、税务事项通知书送达回证；

证据6、主持听证授权书；

证据7、原告授权委托书及身份证明；

证据8、听证笔录；

证据9、原告在听证会上及会后提供证据。

第二组证据证明目的：根据原告的要求，依法举行公开听证，程序合法。

第三组证据：

证据1、税务稽查报告，证明目的：检查人员将检查情况出具书面报告，提出拟处理、处罚意见，程序合法。

证据2、税务稽查审查报告，证明目的：本局法制部门审理本案，提出拟处理、处罚意见，程序合法。

证据3、税务稽查审理审批表，证明目的：提交上级税务机关重大案件审理审批意见，程序合法。

证据4、审理记录，证明目的：本局集体审理本案，提出拟处理、处罚意见，程序合法。

证据5、重大税务案件审理提请书，证明目的：初审人员就本案提出审理意见，程序合法。

证据6、重大税务案件审理案卷交接单及证据清单，证明目的：将案卷移交到上级税务机关重大案件审理委员会，程序合法。

证据7、重大税务案件受理通知书，证明目的：南京地税局依法受理案件，程序合法。

证据8、重大税务案件审理委员会会议纪要，证明目的：南京地税局重大税务案件审理委员会集体审理案件，程序合法。

证据9、重大税务案件审理委员会审理意见书，证明目的：南京地税局重大税务案件审理委员会根据审理情况出具意见书，程序合法。

证据10、税务行政处罚事项告知书，证明目的：在作出行政处罚决定之前依法告知原告作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知原告依法享有的权利，符合行政处罚法的规定。

证据11、税务行政处罚事项告知书送达回证。

证据12、见证人身份证明。

证据11、12证明目的：原告拒绝配合，依法留置送达税务行政处罚事项告知书。

证据13、税务行政处罚决定书，证明目的：作出行政处罚决定，载明法定内容，符合法律规定。

证据14、税务行政处罚决定书送达回证，证明目的：依法送达处罚决定书。

证据15、税务稽查查补（退）税入库表，证明目的：本局在送达处理决定书时，告知原告本案查补税款金额，符合法律规定。

第四组证据：

证据1、原告各年税款缴纳情况统计表；

证据2、2011-2013年养护经费收款情况；

证据3、养护费记账凭证与收据；

证据4、雨花台区城市绿化设施养护管理承包合同；

证据1-4证明目的：原告系依管理承包合同提供营业税应税劳务取得养护款，通过专项应付款科目核算，未申报缴纳服务业-其他服务业营业税，税务部门认定事实清楚，证据确凿。

证据5、2013年预收账款明细说明；

证据6、预收账款明细；

证据7、预收账款核算说明；

证据8、预收账款核算资料；

证据5-8证明目的：原告提供建筑业劳务，取得预收款未计入当期计税营业税，依法申报缴纳营业税，税务部门认定事实清楚，证据确凿。

证据9、企业所得税纳税申报表；

证据10、企业2011-2013年财务报表及附注；

证据9、10证明目的：原告未将依管理承包合同提供营业税应税劳务取得养护款计入年度收入，未申报缴纳企业所得税，税务部门认定事实清楚，证据确凿。

证据11、购买礼品情况说明；

证据12、“外协费用”发票及记账凭证；

证据11、12证明目的：原告购买礼品送给外单位个人，计入生产成本和管理费用，未履行个人所得税代扣代缴义务，税务部门认定事实清楚，证据确凿。

第四组证据证明目的：原告未申报缴纳营业税、企业所得税，未依法履行个人所得税代扣代缴义务的事实。

被告南京地税局稽查局向本院提交以下法律依据：《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条、第六十四条、第六十九条；《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第三十二条、第五十二条；《中华人民共和国个人所得税法》第一条、第二条、第三条、第六条、第八条、第九条；财政部、国家税务总局《关于企业促销展业赠送礼品有关个人所得税问题的通知》（财税【2011】50号）第二条；江苏省地方税务局《关于营业税征收有关问题的公告》（苏地税规【2011】3号）第二条；《中华人民共和国城市维护建设税暂行条例》第一条、第二条、第三条、第四条；江苏省人民政府《关于调整地方教育附加等政府性基金有关政策的通知》（苏政发【2011】3号）第一条；江苏省人民政府办公厅《关于转发省财政厅等部门<江苏省教育费附加地方教育附加和地方教育基金征收使用管理办法>的通知》（苏政办发【2003】130号）第四条；《中华人民共和国企业所得税法》第一条、第二条、第四条、第六条、第七条、第二十二条、第四十九条；财政部、国家税务总局《关于专项用途财政性资金企业所得税处理问题的通知》（财税【2011】70号）第一条；国家税务总局《关于印发<企业所得税核定征收办法（试行）>的通知》（国税发【2008】30号）第二条、第三条、第四条、第五条、第六条、第七条、第八条、第十三条、第十四条、第十五条；南京市地方税务局《关于转发企业所得税核定征收办法（试行）的通知》（宁地税发【2008】178号）；江苏省南京地方税务局《关于调整核定征收企业所得税应税所得率的通知》（宁地税发【2012】85号）；《中华人民共和国行政处罚法》；国家税务总局《关于贯彻<中华人民共和国税收征收管理法>及其实施细则若干具体问题的通知》（国税发【2003】47号）第十六条；《重大税务案件审理办法》（国家税务总局令第34号）；国家税务总局《关于印发<税务稽查工作规程>的通知》（国税发【2009】157号）；国家税务总局《关于未申报税款追缴期限问题的批复》（国税函【2009】326号）。

被告市政府辩称，1、行政复议决定内容合法。市政府作为复议机关认真核实了相关证据的合法性、真实性和关联性，根据相关法律规定，作出复议决定，认定事实清楚、适用法律正确。2、复议程序合法。2016年8月29日收到原告的行政复议申请，依据《税务行政复议规则》第十九条第二款之规定，市政府经审核认为南京地税局稽查局将本次处罚案件提交南京地税局重大税务案件审理委员会审理后作出行政处罚决定，经与原告、第一被告沟通后，一致同意将南京地税局列为被申请人，并组织召开听证会，听证会上双方对主体身份未提出异议。案件受理后，本机关在法定时间内书面通知南京地税局提出答复，因案情复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定，经机关负责人同意延期30日作出复议决定，并将延期审理通知书邮寄送达原告及南京地税局，于11月22日作出行政复议决定书并邮寄送达，符合法定期限的要求。请求驳回原告的诉讼请求。

被告市政府向本院提交以下证据：

证据1、行政复议案件受理审批表、受理通知书，证明市政府已依法受理原告的行政复议申请。

证据2、行政复议决定审批表，证明市政府在法定期限内作出行政复议决定，符合规定。

证据3、行政复议决定书，证明市政府已履行行政复议职责，且在法定期限内针对原告复议请求作出决定。

证据4、EMS快递单号，证明市政府依法送达《行政复议决定书》。

证据5、行政复议申请书，证明原告复议请求的事实与理由。

被告市政府向本院提交以下法律依据：《中华人民共和国行政复议法》第十五条、第十七条、第二十八条第一款、第三十一条；《税务行政复议规则》第二十九条第二款。

第三人南京地税局述称，一、南京地税局及所属稽查局具有查处税务违法案件的法定职责。南京地税局及所属稽查局属于《中华人民共和国税收征收管理法》第十四条规定的税务机关，依法具有本行政区域内税收征收管理的法定职权与职责。本案经南京地税局重大税务案件审理委员会审理，稽查局作出税务行政处罚决定，执法主体符合法律规定。二、本案行政复议被申请人与复议机关符合规定。本案系稽查局根据《重大税务案件审理办法》的规定提交南京地税局重大税务案件审理委员会审理的案件，稽查局根据南京地税局重大税务案件审理委员会的审理意见，以稽查局的名义作出税务行政处罚决定。根据《中华人民共和国复议法实施条例》第十三条、《税务行政复议规则》第二十九条、第十七条规定，本案的行政复议应以南京地税局为被申请人。其他陈述意见与被告南京地税局稽查局的答辩意见一致，请求驳回原告的诉讼请求。

第三人南京地税局未向本院提交证据。

经庭审质证，原告对南京地税局稽查局提交的第一组证据中证据1真实性无异议；证据2、6、9、10、11、12、13、14、15、16真实性、合法性、关联性均不认可，认为该部分证据均属被告内部材料，未经原告签收。证据3、4、5真实性不认可，认为未向公司法定代表人送达，公司财务盖章，也未告知原告有申请回避的权利；证据17不认可其合法性；证据18真实性认可；证据7、8、19真实性不认可。原告对南京地税局稽查局第二组证据中证据1-8真实性无异议，合法性不认可；证据9真实性认可。原告认为南京地税局稽查局第三组证据中证据11、12是跟原告有关的，其他证据都是南京地税局稽查局内部资料，真实性无法确认。原告对南京地税局稽查局第四组证据的真实性无异议，但不能作为行政处罚的依据。市政府及南京地税局对南京地税局稽查局的证据均无异议。原告对市政府提交的证据1-4均不认可，对证据5无异议。南京地税局稽查局及南京地税局对市政府提交的证据均无异议。二被告及第三人对原告提交证据的真实性、合法性、关联性均无异议。

本院对上述证据认证如下：原告以及二被告的所有证据均客观真实，来源合法且与本案存在关联，本院均予以采信。

经审理查明，2014年7月21日，南京地税局稽查局制作《税务稽查立案审批表》，决定对原告雨花园林公司2011年1月1日至2013年12月31日期间涉税情况进行立案检查。2014年7月28日，南京地税局稽查局作出《税务检查通知书》并于次日向原告送达，告知原告自2014年7月29日起对原告2011年1月1日至2013年12月31日期间(如检查发现此期间以外明显的税收违法嫌疑或线索不受此限)涉税情况进行检查，并出示了检查人员杨建强、朱小丽的税务检查证件。原告向南京地税局稽查局提交了2011-2013年税款缴纳情况统计表、2011-2013年养护经费收款情况、记账凭证及承包合同、2013年预收账款明细说明及记账凭证、情况说明等材料，其中2011-2013年养护经费收款情况表明原告2011年养护经费收款合计9606200元、2012年养护经费收款合计11410000元、2013年养护经费收款合计6730000元；2013年预收账款明细说明及记账凭证表明原告2010年、2011年、2012年、2013年预收账款未缴税部分分别为100000元、190000元、505290.57元、775180.3元；情况说明及记账凭证表明原告2012年、2013年用于购买礼品的金额为30000元、100000元，均未按规定代扣代缴个人所得税，目前已无法对应到个人。经核查，2014年10月17日，南京地税局稽查局作出《税务稽查工作底稿（二）》，并向原告讲评税务稽查情况。原告提交《关于“养护经费计入专项应付款未计税”的陈述理由》，认为养护经费系财政拨款，请求减免此项税赋。2014年11月3日，南京地税局稽查局作出了《南京雨花园林绿化工程有限公司税案稽查报告》。2014年11月28日，南京地税局稽查局对该案进行集体审理，并决定作为重大税务案件报送南京地税局审理。2015年8月12日，南京地税局予以受理。2015年9月25日，南京地税局重大税务案件审理委员会对该案进行了审理。2015年10月9日，南京地税局稽查局作出《税务行政处罚事项告知书》，告知原告享有陈述、申辩及要求听证的权利，并于2015年10月15日向原告送达。2015年10月16日，原告申请听证。在行政处罚听证程序中，原告提出陈述申辩意见，并提交了相应的证据。听证后，南京地税局稽查局根据原告在听证中提出的异议，对南京市雨花台区住房和建设局、南京市时代装饰工程有限公司、南京板桥新城开发有限公司、常州华艺市政园林有限公司、金鹰国际商贸集团（中国）有限公司、苏果超市有限公司等进行调查取证，对原告的法定代表人张小福进行调查询问。重新核查后，对于原告提出的2011年预收账款190000元已缴税的意见予以采纳，对于2013年预收账款中向南京板桥新城开发有限公司供应苗木部分予以扣除，重新确定2013年预收账款未缴税部分为500000元。2016年4月18日，南京地税局稽查局经集体审理后，根据重新调查后的情况将该案再次向南京地税局报送。2016年4月25日，南京地税局重大税务案件审理委员会对该案进行了审理，并作出审理意见书。2016年4月27日，南京地税局稽查局作出《税务行政处罚事项告知书》，原告拒收。2016年6月30日，南京地税局稽查局对原告作出《税务行政处罚决定书》，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条、第六十四条等规定决定对原告雨花园林公司提供建筑业劳务取得预收款少缴营业税行为、收取养护经费少缴营业税行为、收取养护经费未计入收入总额计算缴纳企业所得税行为分别处以0.5倍罚款计16579.36元、693655元、277462元；根据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十九条等规定，对原告少扣缴“其他所得”个人所得税26000元的行为，由于无法追缴，处以应扣未扣税款1.5倍罚款计39000元，并于2016年7月1日向原告送达。原告对《税务行政处罚决定书》不服，向被告市政府申请行政复议，请求撤销《税务行政处罚决定书》。市政府于2016年8月29日收到申请，于2016年9月1日受理，期间延期30日，于2016年11月22日作出（2016）宁行复第131号《行政复议决定书》，维持《税务行政处罚决定书》。原告不服，于2016年12月5日向本院提起行政诉讼。

另查明，2016年6月20日，南京地税局稽查局作出《税务处理决定书》，认定：1、原告雨花园林公司2010年、2012年、2013年提供建筑业劳务取得预收款分别为100000元、505290.57元、500000元，均未按规定缴纳营业税及其附加；2、2011年、2012年、2013年记入专项应付款的养护经费分别为9606200元、11410000元、6730000元，均未按规定缴纳营业税及其附加、未计入收入总额计算缴纳企业所得税；3、2012年记入生产成本的30000元为购买礼品送给外单位个人，未按规定代扣代缴“其他所得”个人所得税；2013年记入管理费用的100000元为购买礼品送给外单位个人，未按规定代扣代缴“其他所得”个人所得税，目前均已无法对应到个人追缴。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条、第六十四条等规定决定对原告补征相关税费，决定：1、分别补征2010年、2012年、2013年“建筑业”应缴纳的营业税3000元、15158.72元、15000元；2、分别补征2011年、2012年、2013年的养护经费应缴纳的“服务业—其他服务业”营业税480310元、570500元、336500元；3、分别补征2010年、2011年、2012年、2013年城市维护建设税210元、33621.7元、40996.11元、24605元；4、分别补征2010年、2011年、2012年、2013年教育附加90元、14409.3元、17569.76元、10545元。5、分别补征2010年、2011年、2012年、2013年地方教育附加60元、9606.2元、11713.17元、7030元；6、分别补征2011年、2012年、2013年企业所得税192124元、228200元、134600元；7、对上述少缴的“建筑业”营业税从滞纳之日起加收滞纳金，计10526.78元；8、对上述少缴的“服务业”营业税从滞纳之日起加收滞纳金，计413115.91元，对上述少缴的企业所得税从滞纳之日起加收滞纳金，计128142.02元。并于2016年7月1日向原告送达该决定书。原告对《税务处理决定书》不服，向被告市政府申请行政复议，请求撤销《税务处理决定书》。市政府于2016年8月29日收到申请，于2016年9月1日受理，于2016年11月22日作出《行政复议决定书》，维持《税务处理决定书》。原告雨花园林公司因不服南京地税局稽查局作出的税务处理决定及市政府作出的行政复议决定,以南京地税局稽查局和市政府为被告，并将南京地税局列为第三人，于2016年12月5日向本院提起行政诉讼，请求撤销南京地税局稽查局作出的《税务处理决定书》及市政府作出的[2016]宁行复第130号《行政复议决定书》。本院于2017年10月12日作出（2016）苏8602行初1521号《行政判决书》，驳回原告的诉请。原告不服，向南京市中级人民法院上诉，该院于2018年5月25日作出（2017）苏01行终1120号《行政判决书》，维持一审的判决。

本院认为，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第五条、第十四条、《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第九条、国家税务总局《税务稽查工作规程》第二条第二款的规定，税务局稽查局对辖区范围内的税收征收工作负有管理职权与职责。本案中，南京地税局稽查局是法律规定的税收稽查机构，具有进行税务检查、查处税收违法案件并作出被诉税务行政处罚决定的法定职权，其执法主体适格。

一、关于被告南京地税局稽查局作出被诉税务行政处罚决定书认定事实是否清楚，适用法律、法规是否正确问题。

南京地税局稽查局对原告雨花园林公司作出的《税务行政处罚决定书》，认定：1、原告雨花园林公司2010年、2012年、2013年提供建筑业劳务取得预收款分别为100000元、505290.57元、500000元，均未按规定缴纳营业税及其附加；2、2011年、2012年、2013年记入专项应付款的养护经费分别为9606200元、11410000元、6730000元，均未按规定缴纳营业税及其附加、未计入收入总额计算缴纳企业所得税；3、2012年记入生产成本的30000元、2013年记入管理费用的100000元为购买礼品送给外单位个人，未按规定代扣代缴“其他所得”个人所得税，目前均已无法对应到个人追缴。该事实已经本院（2016）苏8602行初1521号行政判决书及南京市中级人民法院（2017）苏01行终1120号行政判决书予以认定。南京地税局稽查局根据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条、第六十四条、第六十九条，《中华人民共和国个人所得税法》第一条至第三条、第六条、第八条、第九条及财税[2011]50号文财政部、国家税务总局《关于企业促销展业赠送礼品有关个人所得税问题的通知》第二条等规定决定对原告提供建筑业劳务取得预收款少缴营业税行为、收取养护经费少缴营业税行为、收取养护经费未计入收入总额计算缴纳企业所得税行为分别处以少缴税款0.5倍罚款计16579.36元、693655元、277462元；对少扣缴“其他所得”个人所得税26000元行为，由于无法追缴，处以应扣未扣税款1.5倍罚款计39000元。该处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确。

二、关于被告南京地税局稽查局作出被诉税务行政处罚决定的程序是否合法问题。

《税务稽查工作规程》规定了税务机构在实施税务检查时依照的法定权限和应当履行的程序。本案中，被告南京地税局稽查局在该次税收检查中，履行了立案、调查、听取原告的陈述申辩、制作并送达《税务行政处罚告知书》、听证等程序；另根据《重大税务案件审理办法》的相关规定，将案件提请重大税务案件审理委员会审理，根据重大税务案件审理委员会审理意见作出《税务行政处罚决定书》等相关文书，并向原告送达。被告南京地税局稽查局的税收检查处罚程序符合上述法律规定，程序合法。

关于原告提出的被告南京地税局稽查局在检查时未穿着正式的工作服，未出示检查证属程序违法的意见。本院认为，在案证据《税务检查证出示证明》载明：“在对南京雨花园林绿化工程有限公司实施税务检查时，已向当事人出示了执法证件。”，该证明列明了税务检查人员姓名和税务检查证号，并经原告盖章和工作人员的签名确认。故对于原告上述主张，无事实和法律依据，本院不予采纳。

关于原告提出南京地税局稽查局申辩笔录作假问题。本院认为，根据《税务稽查工作规程》第五十二条第二款的规定，对当事人口头陈述、申辩意见，审理人员应当制作《陈述申辩笔录》，如实记录，由陈述人、申辩人签章。本案中，原告雨花园林公司在陈述申辩笔录签字盖章处盖雨花园林公司公章，表示其在审核陈述申辩笔录无误后认可陈述申辩笔录记录的真实性并盖章，故对于原告主张陈述申辩笔录作假问题，无事实和法律依据，本院不予采纳。

关于原告主张南京地税局稽查局作出两份税务处罚告知书程序违法的问题。本院认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条的规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。本案中，在第一次处罚告知书送达原告后，根据原告的申请，南京地税局稽查局依法举行行政听证会，听取原告的陈述和申辩。原告提出了在原行政程序中未提出的新的事实和理由，南京地税局稽查局进行了复核，根据复核调查结果，部分违法事实发生改变，对成立的事实、理由的证据予以采纳，故南京地税局稽查局改变了第一次处罚事项告知书的内容，向原告送达第二次的税务处罚事项告知书，并在此基础上制作了诉争的处罚决定书，程序符合法律规定。故对于原告上述主张，本院不予采纳。

关于原告提出南京地税局稽查局调取原告电子账册程序违法的问题。本院认为，《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第二十六条第一款规定：“纳税人、扣缴义务人会计制度健全，能够通过计算机正确、完整计算其收入和所得或者代扣代缴、代收代缴税款情况的，其计算机输出的完整的书面会计记录，可视同会计账簿。”。本案中，南京地税局稽查局复制的电子数据并非书面会计记录，不应视为会计账簿，故不适用《税务稽查工作规程》第二十五条关于调取账簿、记账凭证、报表和其他材料时应履行的法定程序及返还期限的规定。且南京地税局稽查局未将上述电子数据内容作为认定违法事实的证据，对原告的上述主张，本院不予支持。

关于原告提出南京地税局稽查局未告知其申请回避权的问题。本院认为，《中华人民共和国税收征收管理法》第十二条规定：“税务人员征收税款和查处税收违法案件，与纳税人、扣缴义务人或者税收违法案件有利害关系的，应当回避。”；《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第八条规定，税务人员在核定应纳税额、调整税收定额、进行税务检查、实施税务行政处罚、办理税务行政复议时，与纳税人、扣缴义务人或者其法定代表人、直接责任人有夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲关系、近姻亲关系、可能影响公正执法的其他利害关系的，应当回避；《税务稽查工作规程》第七条规定：“税务稽查人员有税收征管法细则规定回避情形的，应当回避。被查对象要求税务稽查人员回避的，或者税务稽查人员自己提出回避的，由稽查局局长依法决定是否回避。稽查局局长发现税务稽查人员有规定回避情形的，应当要求其回避。稽查局局长的回避，由所属税务局领导依法审查决定。”。上述法律、法规、规范性文件是关于税务稽查人员应当主动申请回避的范围及被查对象要求回避时应当履行程序的规定，并未要求税务人员在查处税收违法案件中必须履行回避告知义务。因此，即使南京地税局稽查局未告知申请回避权构成程序瑕疵，亦不足以导致《税务行政处罚决定书》应被撤销的法律后果。

三、关于被告市政府作出的[2016]宁行复第131号《行政复议决定书》是否合法问题。

《税务行政复议规则》第十七条第一款规定：“对各级地方税务局的具体行政行为不服的，可以选择向其上一级地方税务局或者该税务局的本级人民政府申请行政复议。”；第二十九条第二款规定：“申请人对经重大税务案件审理程序作出的决定不服的，审理委员会所在税务机关为被申请人。”。本案中，雨花园林公司案涉税务案件经过南京地税局重大税务案件审理委员会审理，雨花园林公司不服南京地税局稽查局作出的《税务行政处罚决定书》，市政府作为南京地税局的本级人民政府，具有依法履行行政复议的法定职责。《中华人民共和国行政复议法》第三十一条第一款、第二款规定：“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日。行政复议机关作出行政复议决定，应当制作行政复议决定书，并加盖印章。”，本案中，雨花园林公司不服南京地税局稽查局于2016年6月30日作出的《税务行政处罚决定书》，于2016年8月29日向市政府提出行政复议申请。市政府于2016年9月1日予以受理，履行了受理、通知答复、延长审理期限等程序，经过对案件事实和证据的审查，于2016年11月22日作出[2016]宁行复第131号《行政复议决定书》且送达雨花园林公司，符合行政复议法的上述规定，行政复议程序合法。

综上，被告南京地税局稽查局作出的宁地税稽罚[2016]54号《税务行政处罚决定书》及市政府作出的[2016]宁行复第131号《行政复议决定书》，认定事实清楚，证据充分，适用法律、法规正确，程序合法。原告要求撤销上述行政行为的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六条、第六十九条、第七十九条之规定，判决如下：

驳回原告南京雨花园林绿化工程有限公司的诉讼请求。

案件受理费50元，由原告南京雨花园林绿化工程有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。

审　判　长　　王　丽

审　判　员　　吴　霞

审　判　员　　骆菊杰

二〇一八年六月二十五日

见习书记员　　周岩岩