某某与广西通信工程建设有限公司、某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院

民事判决书

（2017）桂0902民初3086号

原告：吕明才，男，1968年5月30日出生，汉族，住广西陆川县。

委托诉讼代理人：***，广西华锦律师事务所律师。

被告：广西通信工程建设有限公司，住所地广西南宁市西乡塘区大学东路xxx号。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，广西华尚（百色）律师事务所律师。

被告：**，男，1983年9月2日出生，汉族，住广西北流市。

原告吕明才与被告广西通信工程建设有限公司、**建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年12月6日立案后，于2017年3月29日作出（2016）桂0902民初3680号民事判决。被告广西通信工程建设有限公司不服上述判决，向玉林市中级人民法院提出上诉。玉林市中级人民法院于2017年6月13日作出（2017）桂09民终782号民事裁定，撤销上述判决，发回本院重审。本院于2017年8月3日重新立案后，依法组成合议庭，于2017年9月22日公开开庭进行了审理。原告吕明才的委托诉讼代理人***、被告广西通信工程建设有限公司的委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼，被告***本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告吕明才向本院提出诉讼请求：1.判令被告广西通信工程建设有限公司、**连带支付工程款139150元及逾期付款利息（按银行同类贷款利率计算，从起诉之日计至被告付清工程款之日止）给原告；2.判令被告广西通信工程建设有限公司、**连带返还工程押金100000元及利息（按银行同类贷款利率计算，从起诉之日计至被告付清工程款之日止）给原告；3.本案诉讼费由被告负担。

事实理由：被告广西通信工程建设有限公司承建位于玉林市玉州区的“中国移动广西公司2013-2014年玉林通信管道工程”。2014年5月7日，被告广西通信工程建设有限公司致函发包方中国移动通信集团广西有限公司玉林分公司，告知调整被告***项目经理，负责该工程的说白了工、验收、办理签证、款项申请等手续。2014年8月，被告**雇请原告负责施工金港大道、苗园路开挖管槽、埋设管线工程并收取了原告押金100000元。2014年12月，工程完工后原告与被告**结算，原告应得工程款为189150元。经原告多次追索，2016年8月17日被告***写《欠条》给原告收执，确认欠原告工程款189150元及押金100000元。之后原告持《欠条》向被告广西通信工程建设有限公司追索，该公司于2016年8月26日付款49990元，至今尚欠239160元未付清。为此，请求法院判如所请。

被告广西通信工程建设有限公司辩称：1.被告**不是其公司的项目经理，其行为不是职务行为。在诉讼中，虽然原告吕明才提供了一张被告***其公司项目经理的材料，但实际上被告**根本不是其公司项目经理。该份材料是根据业务单位(移动公司)的需要而办理的，主要是方便双方之间工作联系和沟通。涉案工程是其公司承包后，发包给佳缘公司南宁分公司，佳缘公司南宁分公司又将其中的挖管道(挖土方)的劳务工程发包给被告**。被告**在实际施工中，又雇请原告吕明才等民工进行挖沟(土方)工程，并私下收下其押金100000元，《欠条》也没有其公司的盖章。最重要的是，被告**做完工之后，得到的工程款不是从其公司领取的，而是直接从佳缘公司的账户打到被告**的账户。2.被告**与原告之间纯属个人行为，与其公司无关。首先，被告**承包的涉案(土方)工程，不需任何资质，属于被告**的个人行为。也不需要挂靠任何单位，被告**与原告吕明才之间的纠纷，与其公司无关。其次，被告**与原告吕明才之间的纠纷，与其公司无关。再次，从被告**与原告吕明才签订的内部合作协议即可看出来，甲方是被告**，乙方是原告吕明才，落款处也是他们二人签名，其公司没有在协议上盖章，这就充分证明了是他们二人之间的个人交易行为，与其公司无法律上的关系。3.被告**的行为不构成表见代理。表见代理是否成立，应从被告**的真实身份来确定，如果被告**是其公司的职员，那么表见代理成立，否则表见代理不能成立。尤其是被告**收取民工押金行为，是典型的个人行为。综上所述，原告要求其公司承担连带清偿工程款及返还押金，没有事实和法律依据，请求法院驳回原告对其公司的诉讼请求。

被告**原审时辩称：1.本案与被告广西通信工程建设有限公司没有关系。本案工程系其与原告之间的关系，原告在施工过程中转包工程并涉嫌非法用工。2.欠条是在原告的逼迫下写的，但欠原告工程款与押金是事实，也愿意支付，但现在还没有钱支付。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认。对有异议的证据，本院结合原、被告双方举证和质证，认为该类书证确与双方诉辩事由具有一定关联性，能客观反映案件事实，具有合法性，故本院对以上原告、被告各自提供的并对对方有异议的证据亦予以认定作为本案的参考依据。上述证据均已在卷佐证。

本院经审理认定事实如下：被告广西通信工程建设有限公司承建中国移动通信集团广西有限公司玉林分公司的管道工程。被告广西通信工程建设有限公司于2014年5月7日给被告**，授权被告***其单位的合法代理人，负责中国移动广西2013-2014玉林业务区管道工程的施工、验收、办理签证、款项申请等手续。授权书于2014年5月7日生效至该项目办结为止。2014年5月13日，被告广西通信工程建设有限公司发函给中国移动通信集团广西有限公司玉林分公司，将中国移动广西2013-2014玉林业务区管道工程的项目经理由***变更为被告**，由被告**负责工程的施工、验收、办理签证、款项申请等相关事宜。2014年9月13日，原告吕明才（乙方）与被告**（甲方）签订《玉林市通信管道工程施工队内部施工合作协议》，约定被告**将金港大道、苗园路开挖管槽、埋设管线工程分包给原告吕明才施工，并收取了原告吕明才押金100000元。工程完工后，被告***2016年8月17日立下《欠条》给原告吕明才收执。该《欠条》载明：“今欠吕明才玉林市移动管道工程款和押金共人民币289150元，现委托壮都通信股份有限公司和浙江邮电通信工程建设有限公司将玉林和博白县的移动公司的工程尾款全部支付给吕明才。收完款后此欠条自动作废。以上办理工程款转给吕明才的工程款的押金时间不能超过三个月。逾期不办理结清工程款和押金给吕明才自动承担法律责任。注：工程款189150元，押金100000元。欠款人：**”。立下《欠条》后，由浙江邮电通信工程建设有限公司代为支付了工程款49990元给原告吕明才。

本院认为，被告***为被告广西通信工程建设有限公司负责中国移动广西2013-2014玉林业务区管道工程的项目经理并取得了被告广西通信工程建设有限公司的相关授权。但被告**将工程分包给原告吕明才、收取原告吕明才的工程押金、并与原告吕明才结算并立写《欠条》给原告吕明才等行为，都是以其个人名义进行的。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，被告**的行为不构成表见代理。原告吕明才要求被告广西通信工程建设有限公司承担责任，没有事实与法律依据，本院不予支持。被告**私自将工程分包给原告吕明才施工，其与原告吕明才签订的《玉林市通信管道工程施工队内部施工合作协议》，由于原告吕明才无相关施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，上述合作协议无效。虽然双方之间的建设施工合同无效，但原告吕明才所建设工程已经完在并已投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，被告**应承担付款义务。根据被告***写的《欠条》与付款情况，被告**应支付尚欠工程款139160元并退还押金100000元给原告吕明才。原告吕明才仅主张要求支付工程余款139150元，视其对自己权利的处分。根据双方约定，工程款和押金应在立写《欠条》之日起三个月内付清即2016年11月17日前付清，但被告**未按约定履行。所以原告吕明诉请要求从起诉之日即2016年12月6日起至实际履行完毕之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付利息，符合法律规定，本院予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条之规定，判决如下：

一、被告**支付工程款139150元给原告吕明才。

二、被告**支付工程款利息给原告吕明才（利息的计算办法：以139150元为基数，从2016年12月6日起，按中国人民银行规定的同期贷款利率计算至实际履行完毕之日止）。

三、被告**返还工程押金100000元给原告吕明才。

四、被告**支付工程押金利息给原告吕明才（利息的计算办法：以100000元为基数，从2016年12月6日起，按中国人民银行规定的同期贷款利率计算至实际履行完毕之日止）。五、

五、驳回原告吕明才的其他诉讼请求。

上述债务，义务人应于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请强制执行。

案件受理费4887元（原告已预交2444元），由被告**负担。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院或广西壮族自治区玉林市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区玉林市中级人民法院，于上诉期限届满之日起七日内预交上诉案件受理费4887元（受理费户名：广西壮族自治区玉林市中级人民法院，帐号：20×××57，开户行：中国农业银行股份有限公司玉林城东支行），逾期不交也不提出免交、缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。

审判长***

人民陪审员***

人民陪审员蒋鑫

二〇一七年十月二十四日

书记员***