某某诉广西通信工程建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区玉林市中级人民法院

民事判决书

（2018）桂09民终150号

上诉人（一审原告）：***，男，1968年5月30日出生，汉族，住广西陆川县。

委托诉讼代理人：***，广西华锦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，广西圣典律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：广西通信工程建设有限公司，住所地：广西南宁市西乡塘区大学东路89号。统一社会信用代码：914500001982221260。

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人：***，广西华尚（**）律师事务所律师。

一审被告：**，男，1983年9月2日出生，汉族，住广西北流市。

上诉人***因与被上诉人广西通信工程建设有限公司（以下简称通信公司）、一审被告**建设工程施工合同纠纷一案，不服玉林市玉州区人民法院（2017）桂0902民初3086号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年1月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***的上诉请求：1、撤销一审判决第五项，改判被上诉人对一审判决第一、二、三、四项确认由**应承担的债务（工程款及利息、工程押金及利息）负连带清偿责任。2、本案一、二审案件受理费由被上诉人及一审被告共同承担。事实和理由：一审判决免除被上诉人通信公司的债务责任显失公正，应依法改判。一、一审被告***被上诉人任命的涉案工程项目经理，其雇请上诉人施工管道工程是属于公司法人的行为，被上诉人应对所欠工程债务承担清偿责任。1、根据《民法通则》第四十三条规定，被上诉人对项目经理**实施的经营行为（活动）的后果应当承担民事责任。2、根据被上诉人的授权委托书，项目经理**负责管道工程施工职责，其雇请上诉人施工开挖管道等工程，是在项目经理的职权范围内，属于被上诉人的履职行为，工程造价款（包括上诉人施工部分）也是被上诉人与发包人进行结算，转入被上诉人帐户，按照权利义务相一致原则，对施工管道工程所欠上诉人的债务，被上诉人作为工程承包单位应当承担清偿责任。3、一审被告***被上诉人任命的项目经理，主管工程施工活动，在其持有被上诉人的授权委托书的前提下，上诉人有充分理由相信项目经理能代表施工单位，因此接受**的雇请进场为被上诉人施工，此雇请是在授权期间和委托范围内，所欠上诉人的债务，被上诉人有义务清偿。4、被上诉人与一审被告**之间的报酬问题及由哪一家公司转帐付款并不影响上诉人为承包单位施工的事实。因此，一审判决认定***被上诉人公司的管道工程的项目经理，享有负责组织施工的权利，但又认定雇请上诉人施工是**的个人行为，该认定是错误的、矛盾的。二、一审适用法律不当，免除被上诉人的债务清偿责任显失公正。一审根据《合同法》条四十九条、第五十二条第（五）项规定，认定**超越代理权限，不构成表见代理为由，判决**个人承担本案债务，属适用法律不当。

被上诉人通信公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，判决符合本案事实及法律规定，应驳回上诉，维持原判。一、**不是通信公司的员工，也不是履行职务行为，被上诉人不应承担**与上诉人的债务清偿责任；二、**与上诉人之间合作行为与被上诉人公司无关，**对工程款的认定是**个人行为，与被上诉人没有法律上的利害关系，不应承担**债务的连带责任。

一审被告***提交陈述意见。

***向一审法院提出诉讼请求：1.判令通信公司、**连带支付工程款139150元及逾期付款利息（按银行同类贷款利率计算，从起诉之日计至被告付清工程款之日止）给***；2.判令通信公司、**连带返还工程押金100000元及利息（按银行同类贷款利率计算，从起诉之日计至被告付清工程款之日止）给***；3.本案诉讼费由通信公司、**负担。

一审法院认定事实：通信公司承建中国移动通信集团广西有限公司玉林分公司的管道工程。通信公司于2014年5月7日，授权***其单位的合法代理人，负责中国移动广西2013-2014玉林业务区管道工程的施工、验收、办理签证、款项申请等手续。授权书于2014年5月7日生效至该项目办结为止。2014年5月13日，通信公司发函给中国移动通信集团广西有限公司玉林分公司，将中国移动广西2013-2014玉林业务区管道工程的项目经理由***变更为**，由**负责工程的施工、验收、办理签证、款项申请等相关事宜。2014年9月13日，***（乙方）与**（甲方）签订《玉林市通信管道工程施工队内部施工合作协议》，约定**将金港大道、苗园路开挖管槽、埋设管线工程分包给***施工，并收取了***押金100000元。工程完工后，***2016年8月17日立下《欠条》给***收执。该《欠条》载明：“今欠***玉林市移动管道工程款和押金共人民币289150元，现委托壮都通信股份有限公司和浙江邮电通信工程建设有限公司将玉林和博白县的移动公司的工程尾款全部支付给***。收完款后此欠条自动作废。以上办理工程款转给***的工程款的押金时间不能超过三个月。逾期不办理结清工程款和押金给***自动承担法律责任。注：工程款189150元，押金100000元。欠款人：**”。立下《欠条》后，由浙江邮电通信工程建设有限公司代为支付了工程款49990元给***。

一审法院认为，***为通信公司负责中国移动广西2013-2014玉林业务区管道工程的项目经理并取得了通信公司的相关授权。但**将工程分包给***、收取***的工程押金、并与***结算并立写《欠条》给***等行为，都是以其个人名义进行的。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，**的行为不构成表见代理。***要求通信公司承担责任，没有事实与法律依据，本院不予支持。**私自将工程分包给***施工，其与***签订的《玉林市通信管道工程施工队内部施工合作协议》，由于***无相关施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，上述合作协议无效。虽然双方之间的建设施工合同无效，但***所建设工程已经完在并已投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，**应承担付款义务。根据***写的《欠条》与付款情况，**应支付尚欠工程款139160元并退还押金100000元给***。***仅主张要求支付工程余款139150元，视其对自己权利的处分。根据双方约定，工程款和押金应在立写《欠条》之日起三个月内付清即2016年11月17日前付清，但被告**未按约定履行。所以***诉请要求从起诉之日即2016年12月6日起至实际履行完毕之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付利息，符合法律规定，该院予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条之规定，判决如下：一、**支付工程款139150元给***；二、**支付工程款利息给***（利息的计算办法：以139150元为基数，从2016年12月6日起，按中国人民银行规定的同期贷款利率计算至实际履行完毕之日止）；三、**返还工程押金100000元给***；四、**支付工程押金利息给***（利息的计算办法：以100000元为基数，从2016年12月6日起，按中国人民银行规定的同期贷款利率计算至实际履行完毕之日止）；五、驳回***的其他诉讼请求。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明的基本事实属实，本院依法予以确认。

本院认为，关于本案《玉林市通信管道工程施工队内部施工合作协议》的效力问题。本案中，上诉人***作为自然人及涉案工程的实际施工人，其并不具备建筑施工资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”的规定，上诉人***与一审被告**双方签订的上述施工合作协议因违反上述法律规定属无效合同。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同的约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，本案涉案工程已完工并投入使用，上诉人***对其完工部分的工程款享有主张的权利。

关于本案债务的承担问题。本案涉案工程属中国移动通信集团广西有限公司玉林分公司与被上诉人通信公司签订的合同工程施工项目范围。一审被告***被上诉人通信公司授权委托负责中国移动广西2013年-2014年玉林业务区管道工程的施工、验收，办理签证、款项申请等手续的项目经理。2014年9月13日，一审被告**与上诉人***签订《玉林市通信管道工程施工队内部施工合作协议》，约定将金港大道、苗园路开挖管槽、埋设管线工程分包给上诉人***进行施工，并收取了上诉人***100000元工程押金。工程完工后，一审被告***2016年8月17日立写欠条给上诉人***收执，确认上诉人***玉林市移动管道工程款189150元、押金100000元共289150元，即双方对本案涉案工程以欠条方式进行了结算，对上述欠条中的工程款被上诉人通信公司至今未予追认。根据《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款“行为人没有代理权、超越代理权或者代理终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生法律效力，由行为人承担责任。”的规定，一审被告**与上诉人***之间签订的合同因未经被上诉人通信公司追认，故对被上诉人通信公司不发生法律效力。本案中，一审被告**与上诉人***之间，从签订内部施工合作协议到结算均以是个人名义进行，根据合同相对性原则，涉案工程的施工和结算仅是一审被告**与上诉人***之间的个人行为，并未得到被上诉人通信公司的事后追认，故本院认定并不构成表见代理，应由一审被告**承担本案债务。上诉人***要求被上诉人通信公司承担本案债务没有事实和法律依据，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4887元（上诉人已预交），由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长陈梅

审判员邹丽娟

审判员***

二〇一八年十一月五日

法官助理*斌

书记员黎海波