***、天峨县第二建筑工程公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区河池市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）桂12民终1375号

上诉人（原审原告）:***，男，1974年3月21日出生，汉族，个体户，住广西天峨县。

委托诉讼代理人：陈大军，河池市法律事务中心法律工作者。

被上诉人（原审被告）:天峨县第二建筑工程公司，住所地广西天峨县六排镇城西路332号，统一社会信用代码91451222200990897X。

法定代表人：冷荣现，该公司经理。

委托诉讼代理人：冷荣超，男，该公司副经理。

被上诉人（原审被告）:陈德峰，男，1963年7月14日生，汉族，个体户，住广西天峨县。

委托诉讼代理人：罗懿，天峨县龙滩法律服务所法律工作者。

原审第三人：金翔振，男，1965年5月20日出生，汉族，农民，住广西天峨县。

原审第三人：刘志军，男，1964年6月9日出生，汉族，农民，住广西天峨县。

原审第三人：王万生，男，1964年3月18日出生，壮族，农民，住广西天峨县。

上诉人***因与被上诉人天峨县第二建筑工程公司（以下简称天峨二建）、陈德峰，原审第三人金翔振、刘志军、王万生建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区天峨县人民法院（2017）桂1222民初350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销一审判决，改判天峨二建筑、陈德峰共同连带支付***工程款33万元，并支付拖欠工程款利息112970元（利息按年率的6.15%计付，从2013年6月1日算至2019年1月1日止，逾期照此类推）。2、本案一审、二审诉讼费用由天峨二建、陈德峰承担。事实和理由：一、一审判决认定***与陈德峰签订的《凡里至告用机耕路承包合同》违反法律的强制性规定无效过于草率，且无事实法律依据。1、2013年5月20日，天峨县移民局竣工验收名单里，陈德峰是以天峨二建的职工身份参加竣工验收会议的，显而易见，天峨二建认可了陈德峰是本公司职工的身份。2、案涉《凡里至告用机耕路承包合同》不是完全法律意义上的公路建设施工合同，该合同仅按照双方约定完成公路路面铺沙长度、建涵洞个数、开炸路基方数等来支付工程款，没有太多工程的技术含量，特别是合同第5条明确约定完成工作任务后，陈德峰支付所有工钱，明显是一种农民工为完成工作任务而签订的工程施工劳务合同，根据《合同法》第251条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”的规定，这类合同法律并没有要求工程施工劳务人员一定要具备某种资质，因此，该合同具有承揽合同性质，应当依法认定为有效合同。3、从合同内容看，***有爆破资格从业证，爆破石方、路面铺沙、修涵洞等都是按完成工作量来支付报酬的，其中没有涉及到工程的间接收费等预算方面问题，这种完成一定工作量作为支付报酬依据的合同，是否应当必须具备公路工程施工资质，法律并没有明确规定。因此，一审判决认定案涉合同违反强制性规定无效，并无法律依据。二、一审判决认定***与陈德峰口头约定对合同进行了变更，且陈德峰同意项目由金翔振来组织施工，不符合本案的事实。陈德峰陈述及金翔振以书面形式向法庭作陈述证明：凡里至告用公路路面铺沙工程款16.1公里×6000元/公里＝96600元，其中，经***与陈德峰核算并签字同意，金翔振完成路面铺沙后经***签字同意从陈德峰处领取16.1公里×5800元/公里＝93380元铺沙款，***领取16.1公里×200元/公里＝3220元中间差价；假定***与陈德峰就铺沙项目进行了合同变更，铺沙工程由金翔振与陈德峰另行签订协议或达成口头协议,陈德峰完全没有必要再另行支付3220元给***。同时，该工程款也没有必要经过***与陈德峰核算并签字认可；由此证明，陈德峰与***并没有达成变更合同之内容，***仅仅是将合同中所涉及的铺沙内容转包给金翔振进行施工，这并不等于与陈德峰就合同进行了变更。三、一审判决以口头工程合同可以推翻书面工程合同，不以书面合同为判决依据，而是以口头合同作为判决依据，明显违反法律规定。合同的变更是指合同成立后，当事人在原合同的基础上对合同的内容进行修改或者补充。依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。一方不得擅自变更或者解除合同。各方当事人协商一致后才能变更合同。关于合同变更，《合同法》第77条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”本案中，***与陈德峰签订合同系双方真实意思表示，根据法律规定，双方均应当全面履行合同的义务。退步来说，即使有口头对原书面合同进行变更，现发生争议时，双方并没有一致认可有变更合同这一事实情况下，依据《合同法》第78条：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”第270条规定“建设工程合同应当采用书面形式”之规定，一审判决在没有任何证据的情况下认定***与陈德峰口头约定对合同进行了变更是错误的。四、一审认定事实不清，判决与事实不符。1、赵某真所作的爆破立方数的计量记录既没有***的签字认可，也没有刘志军、王万生的签字认可，更没有陈德峰的签字认可，一审法院仅凭一份任何人都可以捏造的计量记录就认定本案所涉的爆破立方数必须以赵某真的记录为准，而否定天峨县移民局与会计事务所经过严格科学审核的测量数据，从而推定***与陈德峰进行了合同变更，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第77条之规定：“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定（一）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；”天峨县移民局与会计事务所所得出的爆破立方数的证明效力远大于证人赵某真的证明效力，一审法院对证人赵某真的证据采信明显是错误的。2、陈德峰及其雇请的管理员赵某真自述：涉案工程中，***爆破的立方数仅指坚石点，共26处，立方数为6869.38立方米，未包含有次坚石等石质，次坚石均由陈德峰自行组织两台挖掘机进行路基开挖。然而，陈德峰至今一直无法举证组织哪种型号的挖掘机、每小时工钱多少、具体工作了多少个小时等相关证据；相反，***为了完成合同义务，先后购买空压机、拖拉机、炸药等设备、物资；***与陈德峰为完成合同义务两者形成了鲜明的对比，陈德峰的陈述、证人赵某真的证言错漏百出，明显是混淆是非，颠倒黑白。3、***与刘志军、王万生不是合伙关系；①依据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定合伙关系”。《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条规定属于对个人合伙成立的一般构成要件，一是合伙是以合伙协议为成立前提的，二是合伙人必须共同出资，三是合伙必须由合伙人合伙经营、共同劳动、共享利润，四是合伙人对合伙债务负连带责任。即通常情况下，成立个人合伙应当是两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。但在无书面合伙协议的前提下，就个人合伙关系是否成立，最高人民法院的司法解释进行了规定。上述司法解释可以理解为两层意思：第一，没有书面的合伙协议，但经工商行政管理部门对个人合伙情况进行了核准登记的，又具备合伙的其他条件的，可以认定为合伙关系。第二、在无书面合伙协议又无工商行政管理部门的核准登记，在具备合伙个人各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的条件下，有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，可以认定双方具有合伙关系。本案中，刘志军、王万生在没有出庭，也没有书面合伙协议，更没有提供两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的证人证言，一审法院就简单地认定三人具有合伙关系，属认定事实不清，适用法律错误。②***雇请刘志军、王万生主要负责砌涵洞、打钻、打砌涵洞片石和石粉，其中，砌涵洞500元/个、打钻150元/天、打砌涵洞片石50元/立方米、打砌涵洞石粉100元/天，两人劳务费用合计84800元，就算刘志军、王万生直接从陈德峰处领取，也必须要经过***的核算与同意签字方才可以领取，充分证实了***与刘志军、王万生存在雇佣与被雇佣的关系。③假定***与刘志军、王万生属于合伙关系，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，主张合伙关系成立的刘志军、王万生既没有向法庭提供两个以上无利害关系证明人，也没有就合伙的具体内容如个人之间如何投资，投资比例，如何经营，如何分配利润共担风险等具体内容详细陈述，仅仅凭刘志军、王万生的一纸证明，完全不能达到证明双方具有合伙关系的目的。五、一审判决没有任何事实依据证实双方已经变更了合同，因此，天峨二建与陈德峰应当按合同约定，共同连带支付拖欠的工程款及利息。1、陈德峰应当按照合同约定支付工程款。经验收，***已经完成了如下工作任务：①爆破石方23462.94立方,每立方17元，计398870元；②路面铺沙16.1公里，每公里6000元，计96600元；③涵洞35个（按实际施工算，其中纳堂沟是大涵洞加料钱1000元），每个1800元，计64000元；合计工程款559470元。2、上诉人已经从陈德峰处领取工程劳务费229740元(包含金翔振已领取的93380元，刘志军、王万生领取的84800元），陈德峰尚欠33万元。按合同约定，陈德峰应当于工程验收合格后于2013年6月1日支付余款33万元而没有按时付给，应当按人民银行公布的贷款年利率6.15%支付拖欠工程款利息112970元（利息按年利率的6.15%计付，从2013年6月1日计算至2019年1月1日止，逾期照此类推）。以上本息合计441970元。3、天峨二建应当对陈德峰以自己的名义对外从事活动产生的后果，拖欠上述工程款的行为承担连带清偿责任。

天峨二建、陈德峰辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律和判决正确，应予维持。

金翔振、刘志军、王万生不出庭应诉，亦未提交书面答辩。

***向一审法院起诉请求：判令天峨二建、陈德峰连带共同支付***工程款本息共计386145元。

一审法院认定事实：2011年天峨县水库移民工程管理局建设天峨县凡里至告用机耕路恢复工程，陈德峰借用天峨二建名义中标承揽该建设工程。2011年12月20日，天峨二建与天峨县水库移民工作管理局签订了《凡里至告用机耕路恢复工程施工合同》。合同约定：“按每公里88000元进行了包干，如遇需爆破开挖的石质路段里程累计达总里程的10﹪以上，可追加投资，按石方开挖综合单价20元每立方米计算增加投资额”。2012年4月13日，陈德峰又将该工程转包给同样没有施工资质的***，双方签订了《凡里至告用机耕路承包合同》，合同主要内容约定：“公路路面铺沙每公里6000元；公路所有涵洞每个1800元；整条路段的路基开炸，开炸每立方米17元，方数以移民局测量的数据为准；工程完成验收合格10天内付清所有工程款”。2012年4月13日，陈德峰与具有爆破员资格的***签订了《工程爆破员操作规程协议书》。工程进场开工后，由于***施工能力有限，无法自行完成铺沙工程，为赶上工期，经***与陈德峰协商，双方一致同意工程铺沙项目转由金翔振来组织施工，涵洞浇筑及坚石爆破由***、刘志军、王万生共同施工，坚石爆破方数以陈德峰雇用的管理员赵某真和***三人现场测量为准，双方没有形成书面变更协议。同时陈德峰也组织两台挖掘机进行路基开挖。施工过程中，经***三人认可，赵某真记录三人的爆破坚石点26处，共计立方数6869.38立方米。***三人共浇筑涵洞35个（实际结算工程款按45个计算）。金翔振自备施工机械和黄光辉完成了16.1公里长的铺沙项目。工程竣工后，2013年5月20日该工程验收合格并投入使用。2013年10月19日县移民局对该工程的坚石、次坚石路段进行测量，总长为2.965公里,总立方数为23462.94立方米，后经会计事务所审核为23166.84立方米。工程竣工后，陈德峰已将铺沙款96600元全额支付给金翔振。涵洞浇筑及坚石爆破款，除了之前预支外，***、刘志军、王万生和陈德峰最后一次在被德峰家进行结算，***三人领钱后进行了平分，前后三人共计领取198400元，***领款73340元。

一审法院认为，关于***与陈德峰在履行《凡里至告用机耕路承包合同》是否有效的问题。该院认为，陈德峰借用天峨二建名义承揽工程后，又将工程违法转包给没有施工资质的***，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，***与陈德峰签订的《凡里至告用机耕路承包合同》违反法律效力性强制性规定，系无效合同。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，工程验收合格的，仍需按合同约定支付工程款。

关于在履行过程中是否对部分协议内容进行了变更的问题。该院认为，《凡里至告用机耕路承包合同》的铺沙工程依据合同应由***自行完成，因***没有能力完成铺沙工程，***找到金翔振将铺沙工程转给其施工，铺沙工程由金翔振帮陈德峰做的，陈德峰同意，涵洞浇筑及坚石爆破由***、刘志军、王万生共同施工，坚石爆破方数以陈德峰雇用的管理员赵某真和***三人现场测量为准，双方没有形成书面变更协议，但事实上已经对原合同进行了变更，并按口头协议履行。即金翔振自备施工机械和黄光辉完成了16.1公里长的铺沙项目，金翔振完成铺沙工程后，陈德峰直接支付工钱。施工过程中，经***与刘志军、王万生认可，赵某真记录三人的爆破坚石点26处，共计立方数为6869.38立方米。涵洞浇筑按46个涵洞计算，实际施工35个。除了之前预支外，***、刘志军、王万生与陈德峰最后一次在陈德峰家进行结算，***三人领钱后进行了平分，前后三人共计领取198400元，***分得款73340元。

关于***，刘志军、王万生是否是合伙关系的问题。该院认为，依据法律规定，个人合伙是指两人以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担，入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案他们三人之间虽然没有按照法律的规定签订书面协议，但是由***出资金和机械设备，刘志军、王万生出劳力，共同劳动，得款平均分配，并即时结清，符合个人口头合伙的特征。结合原审已经质证过的证据（***提交的7份、陈德峰提交的7份），重审赵某真的证明、金翔振、刘志军、王万生的陈述证明及***在原审和重审自认事实，原审的证据与重审的证据内容和客观事实相吻合。***自认已领的款项中，其自认得73340元，其余都是刘志军、王万生领取，也从侧面佐证了***、刘志军、王万生三人合伙完成爆破坚石和涵洞浇筑工程，证据内容真实、来源合法、与本案有关联性，证据之间相互印证，应视为***与刘志军、王万生之间是个人合伙。

关于陈德峰是否尚欠***工程款352130元及利息，天峨二建应否对该工程款及利息承担连带偿还责任的问题。该院认为，依据原审已经质证过的证据（***提交的7份、陈德峰提交的7份），重审赵某真的证明、金翔振、刘志军、王万生的陈述证明及***在原审和重审自认事实，陈德峰在审计前就已经全部付清***、刘志军、王万生的开炸坚石和涵洞浇筑工程款。本案陈德峰已经按双方变更后协议全面履行了自己的义务，支付了全部款项，也就不存在尚欠***工程款352130元及利息。陈德峰借用天峨二建的名义承揽工程，天峨二建承担责任的前提是陈德峰尚拖欠工程款，陈德峰已经按约定全部支付了工程款，也就不存在天峨二建应承担连带偿还责任。

综上所述，在民商事活动中，依照《中华人民共和国合同法》第七十七条“当事人协商一致，可以变更合同”的规定，原告***与被告陈德峰双方自愿签订的《凡里至告用机耕路承包合同》对当事人具有法律约束力，合同有书面形式和口头形式，双方协商一致的，可以变更合同。书面合同和有证据证明的口头协议具有同等法律效力。当事人自愿达成的书面或口头协议双方应本着诚实信用原则全面履行协议内容。《凡里至告用机耕路承包合同》在履行过程中，经***和陈德峰认可同意，将铺沙工程交给金翔振施工，并对路基石方爆破工程量计算约定作了适当的变更，应视为变更原合同，符合法律规定，应受法律的保护。虽然本案***与陈德峰签订的《凡里至告用机耕路承包合同》违反法律效力性强制性规定，认定为无效合同，但该工程验收为合格，陈德峰仍需按双方的约定支付工程款。陈德峰已按双方变更后的协议全面履行了自己的义务，支付了全部款项，***自己没有进行路基石方全部爆破施工，却以县移民局出具的总石方量主张权利，因此***再按双方变更前的书面合同约定主张权利，没有事实和法律依据，该院不予支持。对于天峨二建应否承担连带责任问题，陈德峰借用天峨二建名义承揽工程，其承担连带责任的前提是陈德峰尚拖欠工程款，但陈德峰已按约定全部支付了工程款，因此***要求天峨二建连带承担责任的诉讼请求，该院不予以支持。***、刘志军、王万生施工涵洞浇筑完成35个（实际按46个涵洞结算支付工程款），陈德峰不主张权利，要求***、刘志军、王万生返还多付的工程款，应视为陈德峰放弃权利，该院予以确认。***诉讼请求的事实和理由不成立，该院不予支持。判决：驳回***的诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院查明的事实与一审查明的事实一致。

综合双方当事人的诉辩主张，本院归纳二审争议焦点为：1、陈德峰与***在履行《凡里至告用机耕路承包合同》过程中是否对其中部分约定进行了变更；2、***、刘志军、王万生在施工中结成的是何种关系；3、各方当事人之间是否结清了彼此的债权债务关系，陈德峰是否还欠***工程款，如果还欠，数额是多少。

本院认为，一审判决认定涉案合同无效依法有据，本院予以确认。***认为涉案合同有效的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

关于陈德峰与***在履行《凡里至告用机耕路承包合同》过程中是否对其中部分约定进行了变更的问题。一审认定进行了变更依法有据，本院予以确认，具体理由详如一审判决所述。***认为没有变更的上诉理由不能成立，具体评析如下：1、关于变更有实际施工人金翔振、刘志军、王万生的陈述佐证，虽然三人亦是施工中的利害关系人，但三人对事实的陈述基本一致，***认为没有变更，除了书面合同外（法律并不禁止合同当事人可以自己的实际行为变更书面合同约定），仅有自己的主张，无其他证据佐证；2、***认为是其自己转包铺沙工作给金翔振，并非陈德峰承包给金翔振，其理由是“工程款是金翔振亲自领取，但收条是***写，且***收取了其中的3220元中间差价”，但其该辩解没有相关证据佐证，本院不予采纳。

关于***、刘志军、王万生在施工中结成的是何种关系的问题。三人之间没有书面的合伙协议，亦没有两个以上无利害关系人予以证明，不具备认定三人之间存在合伙的法定要件，一审判决认定三人合伙施工涉案爆破、浇筑涵洞工程错误，本院予以纠正。但是，在卷证据亦无法证明***上诉所主张的“三人之间是雇佣关系，雇主是***，雇员是刘志军、王万生”这一事实，只能认定三人之间是共同施工关系，各自施工的工程量及应得的工程款数额属于三人之间的内部关系。

关于各方当事人之间是否结清了彼此的债权债务关系，陈德峰是否还欠***工程款，如果还欠，数额是多少的问题。根据当事人陈德峰、金翔振、刘志军、王万生、***的陈述［***在天峨县人民法院（2017）桂1222民初350号民事判决卷宗第一卷第170页倒数第4行、第6行回答陈德峰的委托诉讼代理人罗懿的提问时明确表示已经在陈德峰家二楼结账了，其亦签了字］，可以认定当事人之间已经对涉案工程的工程款进行了结算。根据结算，***、刘志军、王万生施工的工程量为爆破量6869.38立方米［按6800立方米计算，折合工程款115600元（17元/立方米×6800立方米）］、浇筑涵洞46个［折合工程款82800元（1800元/个×46个）］，陈德峰共支付***、刘志军、王万生工程款198400元（115600元＋82800元），实际已经结清了工程款，陈德峰不再拖欠***等任何工程款，一审判决驳回***要求陈德峰支付工程款352130元及利息的诉讼请求依法有据，本院予以维持，具体理由详如一审判决所述，本院不再赘述。***认为涉案的爆破及浇筑涵洞工程尚未结账、根据天峨县移民局的数据陈德峰应支付其工程款352130元的上诉理由不能成立，具体评析如下：1、如前所述，***自认已经对涉案的爆破及浇筑涵洞工程进行了结账；2、***自认结算了工程款，而结算时间在天峨县移民局测量爆破及浇筑涵洞工程量之前，如果按照《凡里至告用机耕路承包合同》“方数以移民局测量的数据为准”约定，未知爆破工程量是无法进行结算的，由此，***自认已进行结算亦间接证明了口头变更涉案合同的事实；3、认定爆破工程量为6869.38立方米与***自认得到工程款73340元较吻合，因为根据当事人及证人陈述，按6800立方米计算的工程款是115600元，如果三人均分，***仅能分得66133元，其分得73340元与其付出较多相符合；4、因为在重审一审中各方当事人对于证人证言、陈述、证据质证等都表示以原一审及二审的为准，证人不再重新出庭，不影响对其证言的采信；5、虽然赵某真记录的坚石爆破丈量及涵洞施工记录没有***、刘志军、王万生签字，但作为共同施工人的刘志军、王万生予以认可，***不予认可并不能成为不予采信的理由；6、本案没有任何的收条或收据作为领取工程款的依据，但亦不影响对各当事人领取工程款事实的认定，刘志军、王万生、金翔振都是***找来的朋友或亲戚，其陈述如果不是案件事实的反映而是偏向于陈德峰本身就不合常理，再加上认定为合伙施工或共同施工后如果认定爆破量为23166.84立方米，折合过程就是393836.28元（17元/立方米×23166.84立方米），就会多得工程款278236.28元（393836.28元－115600元），意味着每人还会多得工程款9万元左右，换句话来说，作虚假陈述会让每人损失9万元，想必刘志军、王万生不会这么做；如果说***质疑陈德峰无法出具收条证明其支付完毕工程款之事实，***同样无法证明其主张的是其自己作为雇主支付工程款给刘志军及王万生之事实；7、合同约定“工程完成验收合格10天内付清所有工程款”，但***在涉案工程于2013年5月20日验收合格并投入使用近三年后的2016年才起诉索要所谓的工程款，但无法进行合理解释，于理不合。

综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7092元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　王国祥

审 判 员　李剑峰

审 判 员　韦海平

二〇一九年九月三十日

法官助理　覃　婕

书 记 员　兰小盆

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。