义乌市供销农业开发有限公司与义乌市中义市政工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省义乌市人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙0782民初6508号

原告：义乌市供销农业开发有限公司，住所地：浙江省义乌市义亭镇稠义西路**。

法定代表人：何栋，执行董事。

委托诉讼代理人：朱杭义，浙江星耀律师事务所律师。

被告：义乌市中义市政工程有限公司，，住所地：浙江省义乌市北苑街道丹桂苑******

法定代表人：吴国平，执行董事。

第三人：蒋健阳，男，1986年2月7日出生，汉族，住浙江省义乌市。

原告义乌市供销农业开发有限公司（以下简称供销农业公司）为与被告义乌市中义市政工程有限公司（以下简称中义市政公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2020年5月20日向本院提起诉讼，本院受理后，依法适用简易程序，由审判员楼煜波独任审判，于2020年6月18日公开开庭进行了审理。原告供销农业公司的委托诉讼代理人朱杭义，被告中义市政公司的法定代表人吴国平到庭参加了诉讼。诉讼过程中，本院依法追加蒋健阳为第三人，并于2020年7月17日再次公开开庭进行了审理，原告供销农业公司的委托诉讼代理人朱杭义，被告中义市政公司的法定代表人吴国平及第三人蒋健阳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告供销农业公司向本院提出诉讼请求：1.减少被告承包的义乌市布谷鸟农业生态园花海区域乔灌木提升工程的工程款108098.68元；2.被告支付违约金100000元。事实与理由：经招投标程序，原被告于2019年1月签订《建设工程施工合同》一份，合同约定，被告承包原告发包的义乌市布谷鸟农业生态园花海区域乔灌木提升工程，工程位于义乌市××镇××村，承包内容为：苗木种植、养护等。工程于2019年1月18日开工，1月31日竣工，3月6日竣工验收之后，在工程造价审计结算时，现场勘查发现部分苗木死亡，作为被告的施工单位承诺全部补种。但被告至今未履行补种义务。此外，合同中载明缺陷责任期是24个月，应从2019年3月6日至2021年3月5日止。审计勘验后至今，原告又陆续发现被告栽种的苗木有大量的死亡。上述两部分死亡苗木的价值为108098.68元。鉴于被告不履行补种义务，也未履行养护义务，故原告要求被告承担减少价款并支付违约金的违约责任，即减少价款108098.68元，支付违约金100000元。

被告中义市政公司答辩称：根据（2020）浙0782民初2352号民事判决书，认定蒋健阳为涉案工程实际施工人，与本案有直接的利害关系，且该判决支持了蒋建阳的诉请，故被告认为原告在诉讼中将我方列为被告是不合理的，现已提交书面申请，要求追加蒋健阳为被告。上述判决书还反映原告先未按施工合同第12.4.1条款规定履行支付工程款的义务，造成实际施工人的资金困难，从而导致苗木的死亡。原告提出的违约金从法律本意是补偿利益损害，本案中死亡的苗木按结算价已经扣除，不存在利益受损，故谈不上违约金，反而原告至今未按施工合同约定支付工程款，导致我方种下的苗木养护资金跟不上而死亡。综上，恳请驳回原告的诉讼请求。

第三人述称：原告方未根据合同约定付款，第三人至今一分钱也没有拿到，包括工人工资。我方认为原告对后续苗木的死亡也应承担相应的责任。

针对被告的答辩意见，原告补充陈述：原告不同意追加蒋建阳为本案的被告。本案违约方是被告，被告称原告不付款构成违约是不对的，根据合同第23页12.41条第二小点规定，被告提供增值税发票后原告再付款，因此违约方是被告。涉案工程主要为了提升景观，被告施工以后，出现了苗木大批量死亡，导致苗木坛的现状十分不美观，可以说明被告的施工出现了重大质量问题，根据合同第28页的16.2.1条第3小点约定，被告要支付违约金2至10万元，原告认为应当按最高价10万元计算违约金。

原告提交的证据及被告、第三人的质证意见如下：

1、建设工程施工合同一份，证明双方签订《建设工程施工合同》及约定的相关内容。被告、第三人对该证据的三性均无异议。

2、结算审核报告一份，证明工程结算时苗木数量、价款以及工程结算时部分苗木已死亡的事实。被告、第三人对该证据的三性均无异议。

3、照片十九份，证明涉案工程苗木死亡的现状。被告对该证据的真实性无异议，认为双方最好到现场查看一下。第三人认为需要双方现场核实后才能确认，原告对造成苗木死亡也有过错，其未支付合同价款造成第三人资金紧张，无法安排及时的养护，且2020年3月份第三人要进入现场养护时，原告拒不让第三人及其工人进入，造成苗木死亡损失扩大。

4、（2020）浙0782民初2352号民事判决书一份，证明原告于2020年6月16日收到该判决，认定蒋健阳是实际施工人，原告对此有异议，该判决书没有考虑原告的合法权益（增值税专票）。被告、第三人对该证据的真实性没有异议，对判决书中认定蒋健阳是实际施工人没有异议，被告公司没有参与工程施工，该判决没有考虑增值税发票，支付工程款是要开具增值税发票的。

被告、第三人均未向本院举证。

本院认为，原告提交的证据内容客观真实，可以证明被告中标涉案工程后整体转包给第三人，由第三人实际施工，以及后续部分苗木已经死亡的事实，本院（2020）浙0782民初2352号民事判决书对于死亡部分的苗木已经在总工程款中扣除的事实予以认定。

根据上述已认定的证据结合当事人的陈述，本院认定事实如下：

2019年1月，被告通过招投标从原告处承包了义乌市布谷鸟农业生态园花海区域乔灌木提升工程，原告（发包人）与被告（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定：工程内容为苗木种植、养护，工程总日历天数为15天，签约合同价为294546元；承包人提供合同价的5%作为履约担保，工程经竣工验收合格，竣工结算资料上报后，填报履约保证金退回申请书并经甲方审批后28天内返还；施工单位正式进场，正常开工后预付合同价的10%；工程结算完成，经双方确认无误后一个月内支付至审定工程总价款的97.5%，并同时提供审定结算价的全额发票（增值税专用发票），余款2.5%留作质量保证金；缺陷责任期自工程实际通过竣工验收合格之日起24个月，质量保证金在工程竣工验收合格满2年养护期后一个月内扣减违约金后无息退还。双方还约定：因承包人原因由政府质检部门或发包人查出的质量缺陷，承包人应在规定时间内整改完毕并报监理和发包人复验，并每次处违约金0.2-2万元；因承包人原因发生重大质量事故，除由承包人无条件负责返工补修合格，并承担返工费用和延误造成的工期损失外，并处违约金2-10万元。

合同签订后，第三人作为该工程的实际施工人，缴纳了履约保证金并进场施工，实际开工日期为2019年1月18日，竣工日期为2019年1月31日。2019年3月6日，案涉工程验收合格，经至诚公司审定，2019年7月11日案涉工程金额为280656元。原告至今未支付预付款，因案涉工程出现苗木大量死亡的情况，原告亦未支付工程价款。2020年3月11日，第三人以实际施工人的身份向本院提起诉讼，要求原告支付工程款280656元及利息损失，并退还履约保证金14800元。2020年6月8日，本院作出（2020）浙0782民初2352号民事判决书，因部分苗木死亡，实际工程款应在审定金额基础上扣减106452.68元，再扣除尚不满足支付条件的质量保证金，故判令原告在欠付被告工程款范围内支付第三人工程款167186.92元，并退还履约保证金14800元。

庭审中，被告陈述其中标后将工程委托给第三人施工，由第三人承担税款，第三人陈述其与被告约定由被告扣除税款和10点的管理费后将剩余工程款支付给第三人。原告、被告与第三人对于（2020）浙0782民初2352号民事判决书中因苗木死亡应扣减的工程款的金额认定均无异议。

本院认为：

一、原、被告以招投标的方式签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。被告中标承建涉案工程后，未按照合同约定组织施工，而是将涉案工程整体转包给不具备施工资质的第三人，属非法转包，根据法律及相关司法解释规定，该转包行为应认定无效。

二、第三人与原告之间虽无合同关系，但其作为涉案工程的实际施工人，在工程竣工验收合格后可以参照合同约定要求原告在欠付的工程款范围内承担责任。（2020）浙0782民初2352号案件中，针对第三人诉请的工程款及逾期付款利息，本院在扣除死亡苗木部分工程款后，对欠付部分的工程款已经做出判决，故原告再在本案中将扣减死亡苗木作为一项单独的诉请，违反了一事不再理的原则，本院不予支持。

三、被告将涉案工程非法转包给无施工资质的第三人，导致涉案工程在缺陷责任期内出现大量苗木死亡，且被告未按约进行补种和养护，严重影响了涉案工程的景观效果，已经构成违约，依法应承担相应的违约责任，故被告抗辩其不是适格的被告，本院不予采纳。原告要求被告支付10万元的违约金，被告抗辩称违约金过高，本院考虑原告的实际损失、合同的履行情况等，依法对违约金进行调整，因苗木死亡所致损失已在审定工程款中予以扣减，故违约金调整为扣减部分工程款的30%为宜，即31936元，故对原告违约金诉请中的合理部分，本院予以支持。

四、被告辩称，因原告未支付预付款致使被告资金紧张，无法对苗木进行养护导致苗木死亡。对此，首先，第三人在庭审中明确，工程工期短，在施工工程中，跟对方说好是完成工程后和第二笔款项一起付，就是竣工后结算的那笔。说明实际施工人已经明确预付款延后支付。其次，涉案工程总标的才28万余元，预付款仅2.9万元，后续的养护费用也很少，被告以原告不付款导致资金紧张而造成苗木死亡不能成立。最后，被告与第三人间系违法转包行为，根据规定实际施工人向发包人的工程款请求权是在工程竣工验收后才产生。故对被告的该项抗辩本院不予采纳。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百八十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第五项之规定，判决如下：

一、被告义乌市中义市政工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告义乌市供销农业开发有限公司违约金31936元。

二、驳回原告义乌市供销农业开发有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2211元，由原告义乌市供销农业开发有限公司负担1872元，被告义乌市中义市政工程有限公司负担339元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。

审判员　　楼煜波

二〇二〇年八月三日

书记员　　陈雪姣

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