***与义乌市供销农业开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省义乌市人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙0782民初2352号

原告：***，男，1986年2月7日出生，汉族，住义乌市。

委托诉讼代理人：楼剑君、柯炜康（实习），浙江嘉图律师事务所律师。

被告：义乌市供销农业开发有限公司，住所地：义乌市义亭镇稠义西路65号。

法定代表人：何栋。

委托诉讼代理人：汪宁、朱杭义，浙江星耀律师事务所律师。

第三人：义乌市中义市政工程有限公司，住所地：义乌市北苑街道丹桂苑40幢5单元4楼。

法定代理人：吴国平。

原告***为与被告义乌市供销农业开发有限公司（以下简称“供销公司”）、第三人义乌市中义市政工程有限公司（以下简称“中义公司”）建设工程施工合同纠纷一案，于2020年3月11日向本院提起诉讼。本院受理后，依法适用简易程序，于2020年4月14日、2020年6月2日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人楼剑君，被告的委托诉讼代理人朱杭义，第三人的法定代表人吴国平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：一、判令被告立即支付原告工程款280656元并赔偿利息损失（从起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款利息计算至实际履行之日止）；二、判令被告立即归还原告履约保证金14800元。事实与理由：被告发包建设的位于义乌市布谷鸟农业生态园花海区域乔灌木提升工程，由第三人中标。中标后，第三人将案涉工程交由原告施工，原告通过第三人向被告缴纳工程履约保证金14800元，原告系该工程实际施工人。该工程于2019年1月18日开工，2019年1月31日竣工，符合合同约定的工程日历数，于2019年3月6日通过竣工验收。通过竣工验收后，原告以第三人名义将案涉工程结算资料送给被告审核，被告委托浙江至诚工程咨询有限责任公司（以下简称“至诚公司”）进行审核，审定该工程造价为280656元。被告及第三人、至诚公司均在工程造价审定单上签章。后原告多次向被告催讨案涉工程款，被告均以各种理由推诿拒绝，现更拒绝与原告联系。原告要求第三人向被告主张权利，但第三人以各种理由推诿。截至原告起诉，被告分文未支付。按照司法解除的相关规定，原告作为实际施工人有权要求被告在未支付工程款范围内承担付款责任。

被告供销公司答辩称：首先，原告的实施施工人身份并不能确定，其所提供的六份证据均不能证明这一事实。根据合同相对性原则，乔灌木提升工程的权利义务发生在被告与第三人之间，被告对原告没有付款义务。其次，原告的诉请本身不符合司法解释的规定，原告即使是实际施工人，并欠付数额确定，被告也仅仅是在欠付款范围内承担责任。原告要求支付工程款没有框在欠付范围内显然不符合要求。再次，欠付数额并未确定，付款条件不具备。司法解释规定只有在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程造价款的数额后才能判决给付。中义公司承包的工程虽然已竣工验收，但还有遗留问题没有处理，主要是栽种的苗木大量死亡，对此，原告提供的《工程造价审定单》中也有注明，中义公司需补种或扣减工程款。最后，履约保证金已转为质量保证金，质量保证金的退还应在工程验收合格满两年养护期后一个月内扣减违约金后无息退还。目前两年时间没到，不存在返还问题。综上，原告的诉请没有事实和法律依据，应驳回其诉讼请求。另补充，被告在2020年3月下旬及4月上旬曾两次派人到现场，发现有苗木死亡，总损失价款为110518.41元，中义公司应补种或减价。根据合同约定中义公司应承担违约金2至10万元。

第三人中义公司陈述称，支付条件里面工程结算完成后，根据第12.4.1（2）条，确定无误后付97.5%，2.5%是质量保证金，跟原告起诉被告的第二项诉请的履约保证金性质不同。

原告提供的证据材料及被告、第三人的质证意见如下：

1、建设工程施工合同一份，证明案涉工程由原告发包，由第三人中标及双方约定的权利义务。被告质证，对三性没有异议。

2、竣工验收单一份，证明案涉工程开竣工时间日历天数符合约定且工程已通过竣工验收。被告质证，对三性无异议。

3、工程造价审定单一份，证明案涉工程造价经被告委托的至诚公司审核为280656元。被告质证，对三性无异议，审计时已发现部分苗木死亡的事实，审定的价格没有考虑这一块。

4、原告与被告授权人金娇阳微信聊天记录一份，证明原告系案涉工程实际施工人。被告质证，对关联性和证明目的有异议，不能说明原告是实际施工人，而且刚才第三人说过这项工程是委托原告参与管理的。

5、转账记录、收款收据各一份，证明原告将案涉工程保证金转账给中义公司法定代表人并向被告交付工程保证金。被告质证，对真实性没办法确认，请求法庭核对原告本人的手机，收款收据真实性没有异议，但是根据这两项证据即使第五项证据是真实的，也不能证明原告缴纳了履约保证金这一事实。

第三人中义公司对证据均无异议。

被告提供证据材料及原告、第三人的质证意见如下：

1、结算审核报告一份，证明工程结算时苗木数量及价格，工程结算时部分苗木已死亡的事实。原告质证，对三性无异议。第三人质证，无异议。

2、2020年3月26日及4月4日的照片19张，证明苗木死亡现状。原告质证，部分苗木有所死亡情况目前不清楚，需要双方现场核实后才能确定。造成苗木死亡被告也存有过错，被告未按照合同约定支付合同价款，造成原告资金紧张，无法安排民工进行及时合理的养护。同时，在2020年3月份原告要进入案涉工程现场进行养护时，被告拒不让原告及民工入场进行养护，导致苗木死亡损失扩大。第三人质证，最好双方现场查看一下。

本院认证意见：原、被告提供的证据真实性均可确认。苗木死亡情况结合现场查勘进行确定。

根据已确认的上述证据，结合当事人的庭审陈述，本院认定本案事实如下：

2019年1月，供销公司（发包人）与中义公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定：义乌市布谷鸟农业生态园花海区域乔灌木提升工程由中义公司施工，工程内容为苗木种植、养护；计划开工日期为2019年1月18日、计划竣工日期为2019年2月1日，工期总日历天数为15天；签约价为294546元，合同自承包人提交足额履约保证金双方签字后生效；合同价的5%作为履约担保，工程经竣工验收合格，竣工结算资料上报后，填报履约保证金退回申请书并经甲方审批后48天内支付，如双方不存在争议，在扣除相应违约金后，余额全部无息退还；施工单位正式进场，正常开工后预付合同价的10%，工程结算完成，双方确认无误后一个月内支付至审定工程总价款的97.5%，并同时提供审定结算价的全额发票，余款2.5%留作质量保证金；缺陷责任期自工程实际通过竣工验收合格之日起二十四个月，质量保证金在工程竣工结算时一次性扣留，在工程竣工验收合格满2年养护期后一个月内扣减违约金无息退还。

2019年1月16日，***转账给中义公司法定代表人14800元，2019年1月17日，中义公司向供销公司交纳了履约保证金14800元。2019年1月16日，供销公司的金娇阳与***加为微信好友，之后双方对工程进展进行了沟通。双方确认实际开工日期为2019年1月18日，竣工日期为2019年1月31日。2019年3月6日，案涉工程验收合格。经至诚公司审定，2019年7月11日审定案涉工程金额为280656元。

2020年4月17日下午，本院组织双方对尚存苗木数量进行了清点，尚存数量与审定数不一致，双方无异议的具体如下：珊瑚树2372株（审定数4775株、单价30.82元）、白杨35棵（审定数69株、单价359.24元）、早樱16棵（审定数20株、单价288.39元）、晚樱10株（审定数20株、单价270.21元）、红枫6棵（审定数14株、单价545.94元）、落羽杉8株（审定数7株、单价373.64元）。另有垂柳（审定数10株、单价318.09元）尚存，供销公司认为只能算存活一棵，因其他九棵上半部分均死亡，否则没有观赏效果，水杉存活数为14棵（审定数48株、单价306.47元）。***、中义公司认为垂柳按存活七棵计算。经现场查勘，十棵垂柳九棵为下部存活，上部干枯。

2020年5月20日，供销公司起诉中义公司要求减少工程款108098.68元并支付违约金10万元[案号：（2020）浙0782民初6508号]。为此，供销公司认为应先审理上述案件，请求中止审理本案。

另查明，供销公司至今未支付工程款给中义公司。

本院认为，本案争议焦点为：一、***能否认定为实际施工人，即是否为适格的诉讼主体？案涉合同虽然由供销公司与中义公司签订，但中义公司在实际施工过程中并未派员参与施工，而由***垫付履约保证金并联系施工事宜，从查勘现场来看，***对施工项目十分熟悉，故可认定***为实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人可以发包人为被告主张权利，故***的诉讼主体适格。二、本案是否需中止审理？对于缺失苗木的金额，（2020）浙0782民初6508号案件的审理内容与本案有重叠。但本案先行进行了庭审、现场查勘等工作，中义公司已参与本案诉讼并发表了意见，供销公司也是基于现场查勘情况另案起诉要求减少工程款。且实际施工人要求发包人承担责任也仅限在欠付工程款范围内，***仅可在（2020）浙0782民初6508号的生效判决范围内向供销公司主张权利，故供销公司不存在超额支付的情形，无需中止审理。三、工程款为多少？关键是确定垂柳和落羽杉的存活数，考虑布谷鸟项目观光旅游的特质，柳树确需有观赏价值，但合同及相应附件未对存活标准进行约定，综合垂柳实际长势、种植方位，本院酌定垂柳按四棵存活计算。落羽杉查勘存活数多于审定数问题，本院认为审计踏勘时施工单位未参与并签字确认，故应按实际数量进行计算。经计算，实际金额应在审定金额基础上扣减106452.68元。因双方诉前并未确认金额，故逾期利息不予支持。质量保证金为审定价的2.5%即7016.4元，按合同约定为竣工验收合格之日（2019年3月6日）起满两年扣减违约金无息退还，该退还期限未届满，故该金额在工程款中应予扣留。供销公司应在欠付中义公司工程款范围内支付167186.92元（280656元-106452.68元-7016.4元）。履约保证金的退还时间为验收合格后竣工结算资料上报审批后48天内，***通过起诉主张退还，期限已届满，应予退还。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、第二十四条之规定，判决如下：

一、被告义乌市供销农业开发有限公司于本判决生效后十日内在欠付第三人义乌市中义市政工程有限公司工程款范围内支付原告***工程款167186.92元、履约保证金14800元，合计181986.92元。

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2866元，由原告负担1765元，被告负担1101元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。

审 判 员　项孟进

二〇二〇年六月八日

代书记员　经　君