义乌市中义市政工程有限公司、某某地面施工、地下设施损害责任纠纷二审民事判决书

浙江省金华市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙07民终4735号

上诉人（原审被告）：义乌市中义市政工程有限公司，住所地浙江省义乌市北苑街道丹桂苑******。

法定代表人：吴国平。

委托诉讼代理人：魏斌，浙江墨恒律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，女，1931年3月15日出生，汉族，住浙江省义乌市。

委托诉讼代理人：汤章平（系***之子），1953年7月23日出生，汉族，住浙江省义乌市。

委托诉讼代理人：汤宪平（系***之子），1963年2月12日出生，汉族，住浙江省义乌市。

上诉人义乌市中义市政工程有限公司（以下简称中义公司）因与被上诉人***地面施工、地、地下设施损害责任纠纷一案服浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初21697号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

中义公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回***的诉请或改判***承担其损失的主要责任。事实和理由：原审判决事实不清，证据不足。一、一审认定“2018年1月12日，***从家中走出站在自家门踏石上张望时跌进沟中”依据不足。（一）虽然上溪二村村委会在一审中对此出具了情况证明，但村委会作为一个组织不可能亲眼目睹待证事实，故该说明不具有证明能力。证人张某陈述其没有看到***摔去，证人傅某也陈述其没有看到***摔去，看到她（***）时她坐在自己家里的地上哭，可见没有任何人亲眼看到***摔在80ｃｍ深的沟里，原判决认定的事实无证据支持。（二）***出院记录载明其2018年1月12日入院，疼痛伴随活动受限为五天。而***陈述其是在2018年1月9日摔倒，那么到1月12日应该是三天，故存在相互矛盾。二、中义公司在进行污水管网改造工程中已尽到安全保护义务。首先，中义公司在施工路段的两头设置了明显的警示标志，其次，中义公司已派村里监工亲自登门告之，从法律的角度而言，中义公司已尽到了安全保护义务，***是站在自家门踏石上张望时摔倒，与中义公司的安全保护义务无关。三、请求二审法院对***医疗费与本案之间的关联性、合理性进行鉴定。***属高龄老人，其高额的医疗费中有肾结石、风湿病等老年性疾病治疗，原判未能扣除。原判认为中义公司未按时缴纳鉴定费，但中义公司收到的短信载明的缴费期限为“2月30日前缴费”，而2月份并没有30日，中义公司因误以为是垃圾信息，故未按信息缴费，符合日常生活情理。这完全是原审法院的过错，不应由中义公司承担该后果。

***辩称：一、案涉工地所在村的村民都知晓本案事故的发生情况，一审中已有证人出庭作证。中义公司在事故当天已拿着水果和200元钱来看望***，***当时认为不严重，收了水果，未收下200元钱，下午感觉到伤势严重，次日前往乡镇医院经诊疗后送至义乌市中心医院治疗。事故发生后，中义公司的工作人员与***协商处理，先后垫付两次款项，共计25000元。二、中义公司仅在施工场所两端设置提醒标志，但施工路段未设置防护措施。***因中义公司紧挨家门口施工挖沟而不能出门，事故当天系在家门口等人送饭而摔入沟中。三、鉴定机构的短信问题中义公司已在一审中提出，与***无关。***原本身体健康，因本案事故受伤，现已生命垂危，中义公司应承担相应责任。

***向一审法院起诉请求：判令中义公司赔偿医疗费109069.89元，残疾赔偿金45840元，护理费22500元，营养费10800元，住院伙食补助费16860元，精神损害抚慰金10000元，鉴定费2600元，合计217669.89元。

一审法院认定事实：2017年10月10日，义乌市上溪镇政府与义乌市中义市政工程有限公司签订合同，合同约定由义乌市中义市政工程有限公司承包上溪镇上溪片污水管网改造工程施工等内容。***居住的门前道路属污水管网改造施工范围。因施工需要中义公司在该道路上挖出80cm深的沟，施工时中义公司在该道路两头设置了围栏，中间未设置护栏和警示标志。2018年1月9日，***从家中走出站在自家门踏石上张望时跌进沟中。2018年1月12日，***被送到义乌市中心医院住院治疗，诊断为：左股骨颈骨折。同年1月30日出院。嗣后***曾在义乌新法风湿病医院住院治疗。扣除医保统筹基金支付的医疗费外，***自己支付了医疗费共计109067.4元。中义公司已垫付医疗费25000元。另查明，2018年5月22日，***曾委托金华天鉴司法鉴定所对伤病关系、伤残等级、营养期、护理期进行鉴定，结论为：1.***左股骨颈骨折与本次事故存在直接因果关系；2.***因故致左股骨颈骨折，行半髋置换术，构成人体损伤九级残疾；3.***的营养期为100日、护理期150日。中义公司庭审中提出***治疗所花医疗费不合理，一审法院释明告知中义公司可提出进行司法鉴定的申请。中义公司申请对***伤病关系、伤残等级、营养期、护理期、医疗费是否合理进行鉴定。一审法院曾委托金华精诚司法鉴定所进行鉴定，因中义公司未按时缴纳鉴定费，金华精诚司法鉴定所终止了鉴定程序。

一审法院认为：公民生命健康权应受法律保护。***因本次事故造成的合理损失有：医疗费109067.4元，残疾赔偿金45840元，护理费22500元，营养费10800元，住院伙食补助费16860元，鉴定费2600元，共计207669.89元。中义公司在进行污水管网改造工程施工过程未尽到安全保护义务，对***摔伤应承担相应赔偿责任。因***对自己摔伤有过错，依法可减轻中义公司赔偿责任。***的合理损失207669.89元，由中义公司赔偿70%即145368.9元为宜。因***对本次事故发生有过错，***要求中义公司赔偿精神损害抚慰金10000元的诉请，不予支持。综上，***合法的诉请予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十七条的规定，判决：一、义乌市中义市政工程有限公司于判决生效后十日内支付***医疗费等145368.9元，扣除已支付赔偿款25000元，义乌市中义市政工程有限公司应支付赔偿款为120368.9元；二、驳回***其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2283元，由***负担685元，义乌市中义市政工程有限公司负担1598元。

二审期间，中义公司向本院提交以下证据：短信截图打印件1张，证明一审法院委托鉴定机构鉴定时通知的缴纳鉴定费截止日为2020年2月30日。

***质证认为：真实性存疑，与本案没有关联性。

本院认证认为：中义公司未提供原始载体供核对，本院不予认定。

***未向本院提交新证据。

本院对一审认定的事实予以确认。

本院认为，一、虽然证人张某没有看到***摔去那一刻，但其陈述看到男子将***扶进屋，证人傅某陈述看到***坐在自己家里的地上哭表示很痛，中义公司对证人证言均无异议，可见***当时刚在家外摔去的可能性较大。而中义公司在***家门口施工所挖的沟达80ｃｍ深，其陈述***应明知其（因家门口被挖了沟故）不能出门，而***年近90岁，其穿越该沟至别处的可能性极低，结合中义公司垫付25000元的行为（中义公司称垫付系为化解纠纷而自愿承担的***医疗费，未考虑***受伤与其施工是否存在因果关系），一审法院认定***的损害后果与中义公司施工之间存在因果关系，并无不当。中义公司所称的***出院记录所载明的“五天”与***陈述相矛盾，***解释系出院记录写错了并于庭后提交了义乌市中心医院对此所作的更正说明，本院认为***的解释合理。二、中义公司认为其已尽到安全保护义务，但未提供充分证据证明，应承担举证不能的不利后果。三、中义公司认为其收到的缴纳鉴定费短信时间存在瑕疵，证据不足。即使该主张属实，中义公司明知法院已将其鉴定申请委托至金华市精诚司法鉴定所且其具有预交鉴定费的义务，其发现该所通知缴纳鉴定费的短信日期存疑时，亦应及时核实，其直接置之不理的做法系对其权利的漠视，故即使金华市精诚司法鉴定所发送的缴费通知在日期表述确实上存在瑕疵，但中义公司以此主张未缴纳鉴定费的责任在于法院故不应由其承担该后果，仍依据不足。综上，一审法院根据双方过错及原因力，酌情确定中义公司对***的损失承担70%的责任，并无不当。中义公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3207元,由义乌市中义市政工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　吴翠丹

审 判 员　黄　晖

审 判 员　王玲雅

二〇二〇年十二月十八日

代书记员　戴晨璐