***、***等与***等建设工程合同纠纷一审民事判决书

浙江省临海市人民法院

民 事 判 决 书

（2016）浙1082民初7860号

原告：***，男，1981年10月27日出生，汉族，住宁海县。

原告：***，男，1958年1月3日出生，汉族，住宁海县。

原告：金敬柳，男，1952年5月31日出生，汉族，住三门县，现住宁波市鄞州区。

三原告共同委托诉讼代理人：陈徐红，浙江星海律师事务所律师。

被告：***，男，1968年9月26日出生，汉族，住临海市。

被告：胡灿兴，男，1964年10月30日出生，汉族，住临海市。

上述二被告共同委托诉讼代理人：吴卫星，浙江回浦律师事务所律师。

被告：临海市水利水电建筑安装工程公司，住所地：临海市巾山中路97号。组织机构代码：147997909。

法定代表人：杨机平。

被告：临海市古城街道许墅村村民委员会，住所地：临海市古城街道许墅村。

法定代表人：陈其省。

原告王式相、***、金敬柳与被告***、胡灿兴、临海市水利水电建筑安装工程公司（以下简称“水利公司”）、临海市古城街道许墅村村民委员会（以下简称“许墅村村民委员会”）为建设工程合同纠纷一案，本院于2013年9月10日立案，并经依法审理后，于2014年6月10日作出（2013）台临民初字第2646号民事判决。判决后，原告王式相、***不服该判决，向浙江省台州市中级人民法院提起上诉。在二审审理期间，原告王式相死亡。浙江省台州市中级人民法院在征询王式相所有法定继承人意见后，依法通知王式相的法定继承人之一***作为案件上诉人参加诉讼。2016年8月29日，浙江省台州市中级人民法院作出（2014）浙台民终字第968号民事裁定书，裁定撤销浙江省临海市人民法院（2013）台临民初字第2646号民事判决，本案发回浙江省临海市人民法院重审。2016年9月9日，本院对本案重新立案，并重新组成合议庭于2017年1月12日进行了公开开庭审理。原告***、***、金敬柳及其委托诉讼代理人陈徐红、被告***、胡灿兴及其委托诉讼代理人吴卫星到庭参加诉讼。被告临海市水利水电建筑安装工程公司、临海市古城街道许墅村村民委员会经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告***、***、金敬柳向本院提出诉讼请求：1.判令被告***、胡灿兴、临海市水利水电建筑安装工程公司立即共同返还三原告押金17000元，并承担自2011年7月21日起至判决确定给付之日止的银行同期同档次贷款利息损失；2.判令被告***、胡灿兴、临海市水利水电建筑安装工程公司立即共同支付三原告工程款1310797.70元，并承担自2011年7月21日起至判决确定给付之日止的银行同期同档次贷款利息损失；3.判令被告临海市古城街道许墅村村民委员会对上述债务在未支付工程款范围内承担连带责任。事实和理由：2007年8月,被告***、胡灿兴挂靠在被告水利公司名下，以被告水利公司的名义参与投标临海市古城街道许墅村岙里水库工程，最终以总价下浮18.31%的合同中标价2807627元中标。同年8月23日，被告水利公司与该工程的发包人被告许墅村村民委员会签订工程施工合同。2008年9月，被告***、胡灿兴将大坝工程除土、石方开挖外的其他全部工程转包给原告***、金敬柳及王式相施工。2008年9月29日，原告金敬柳及王式相与被告***、胡灿兴签订临海市岙里水库大坝工程承包合同，并支付押金50000元。2009年12月5日，原告施工的水库大坝全部竣工并验收合格。同月，该水库大坝由被告许墅村村民委员会接收并使用至今。根据水库大坝的工程量清单计算，被告***、胡灿兴、水利公司应支付原告工程款2627797.70元，但被告仅支付工程款1317000元（包括直接替原告支付的小工工资和部分材料款），尚欠工程款1310797.70元被告***、胡灿兴却以工程款未最终核算及被告许墅村村民委员会未支付全部工程款为由拒不支付。此外，对于押金50000元，被告也仅退还33000元，尚有17000元未退还。综上，原告作为实际施工人，被告***、胡灿兴作为转包人应当支付原告工程款并退还押金；被告水利公司作为被告***、胡灿兴的挂靠公司，应当对上述债务承担连带责任；被告许墅村村民委员会作为工程的发包人，应当在未支付工程款范围内对上述债务承担连带责任。

被告胡灿兴、***共同答辩称，二被告挂靠在被告水利公司名下参与投标并中标，中标后又将水库大坝坝体转包给原告等属实。但转包的只是坝体，不是原告诉称的除土、石方开挖外的其他全部工程。现该工程已完工并经验收合格。但原告与二被告之间没有进行结算。原告主张的总工程款为2627797.70元没有依据。被告水利公司与许墅村村民委员会已经对工程进行了结算并有定案书，对所有工程造价都是按照下浮18.31%进行结算的。故原告的工程款应为1601124元，即在工程款1960227元的基础上下浮18.31%。此外，根据原告与二被告的合同约定，被告水利公司的管理费6%即96067.44元，税收6%即96067.44元，佣金10%即160112.40元都是由原告支付，故这三项应当在工程款中扣除，即原告应获得工程款为1248876.72元。但原告按约定60%的进度款、以借条欠条及二被告垫付工资等形式已经陆续领取的款项为1712616.68元，二被告已经多支付46万多元，二被告保留要求返还的诉权。对于押金17000元，二被告没有退还事实，但由于二被告已经多支付工程款，故该押金应该扣除。另外，水库工程最后的总定价为5422543元，许墅村村民委员会只支付了300万左右，剩余款项没有支付。综上，请求驳回原告的诉讼请求。

被告水利公司未作答辩。

被告许墅村村民委员会未作答辩。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告水利公司、许墅村村民委员会经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未向本院说明正当理由，视为放弃抗辩和质证的权利。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认证如下：1.原告提交工程施工合同、水库工程商务标、工程施工图等复印件，拟证明被告许墅村村民委员会以中标价2807627元将许墅村岙里水库工程发包给被告水利公司施工，并约定了施工范围。被告***、胡灿兴对证据的真实性无异议，但认为合同对结算、管理费等都有约定，商务标明确了工程款总价下浮率为18.31%，施工图是整个工程的施工图，不能证明原告的施工范围。本院认为，该组证据能够证明岙里水库的发包情况及施工范围等合同内容，故对该组证据本院予以认定。

2.临海市岙里水库大坝工程承包合同及收条各一份，拟证明原告方与被告***、胡灿兴于2008年9月29日签订工程承包合同，约定了有关工程价款的计算标准及支付时间等，合同没有约定被告所谓的税收及管理费等内容；合同签订当日，原告方支付被告押金50000元。被告***、胡灿兴对该证据的真实性无异议，但认为合同价款按招标为准，下浮率能够确定；工程款是按照当月实际完成量的60%结算，说明工程款的60%已经领取；佣金10%有明确约定；管理费和税收在总合同中有明确约定。本院认为，该合同签订当事人没有相应承包工程资质，该承包合同为无效合同；但该合同能够证明原告方与被告***、胡灿兴于2008年9月29日签订合同这一事实；对于收条，二被告无异议，本院予以认定。

3.原告提供施工管理工作报告复印件及工程质量自评报告复印件各一份，拟证明水库工程经发包方验收合格。被告***、胡灿兴对验收合格无异议，但认为大坝曾出现漏水现象，经过修补。本院认为，双方对工程验收合格无异议，故本院予以认定。

4.原告提交被告***、胡灿兴在原一审提交的证据目录及庭审笔录，拟证明二被告在原一审自认工程款总额为1960227元，施工范围为除土、石方开挖外的其他所有工程。被告***、胡灿兴对真实性无异议，但认为工程款总额应当下浮18.31%，即为160万元；承包给原告方的施工范围是水库大坝坝体。本院认为，二被告在原一审中认为原告施工的工程款为1960227元，但没有具体说明该工程价款是否已减去下浮率。结合本案曾经出现过的工程价款，比如商务标中的工程款总价2807627元、二被告在庭审中回答本案询问的水库工程总造价5422563元均是减去下浮率18.31%后的价款，据此，本院认定，二被告在原一审中自认的工程款1960227元为减去下浮率18.31%后的工程款。至于施工范围，在原一审庭审归纳及判决书中有体现，但二被告在庭审笔录中并没有明确自认，且原一审的判决书被中级法院以认定事实不清撤销，故该证据不能证明原告方的施工范围为除土、石方开挖外的其他所有工程。在原告没有提供其他有效证据证明的情况下，其施工范围应当根据二被告与原告方签订的临海市岙里水库大坝工程承包合同确定，该合同约定的施工工程内容：水库大坝坝体工程，故本院认定原告方的施工范围为水库大坝坝体工程。

5.被告***、胡灿兴提供借条复印件、领条复印件、领款凭证复印件及执行款票据复印件等共24份、台州市中级人民法院谈话笔录一份，拟证明二被告除按工程进度支付给原告方60%工程款外再以上述形式支付原告方573432元，该款项不包含在原告方自认的131万元内。提供原告金敬柳出具的清单复印件1份、收条复印件2份及领条复印件4份，拟证明原告金敬柳书写的清单中按工程进度60%支付工程款共计1099204.68元，该部分款项没有出具欠条等凭证；此外，原告金敬柳以领条、收条等方式领取工程款126113元。经质证，原告方对24份证据中的第5、10、19项证据不予认可，且被告没有提供其他证据予以佐证，故对这三项证据的证明效力，本院不予认定；对于其他21份证据，共计金额525882元，原告方无异议，本院予以认定。对台州市中级人民法院的谈话笔录，原告方无异议，本院予以认定。对于原告金敬柳书写的结算清单及领条、收条，原告方对其真实性无异议。本院认为，原告金敬柳书写的结算清单只是原告自认收取工程款的凭证，但该清单不能证明在领取清单上的工程款时原告方是否已出具收条等领款凭证。结合台州市中级人民法院的谈话笔录及原告在庭审中回答本院询问的情况，原告方自认被告按支付证书支付的78万元没有出具收条等付款凭证，其他领取工程款均已出具收款凭证。而清单上扣除2008年至2009年1月的314429元后的剩余金额为784755.68元，与原告方自认的按支付凭证支付的工程款数额相符。故本院认定被告按照支付凭证支付的工程款为784755.68元，该款项原告方未出具领款凭证。对于清单上记载的2008年至2009年1月的314429元，原告方认为其已出具领款凭证，由于该清单并非领款凭证，被告方应负有举证证明原告方在此期间出具的领款凭证与清单上所列的314429元并非同一工程款之义务，但二被告未能举证证明，故本院认定原告方在此期间出具的领款凭证与清单所列的314429元系同一工程款。结合二被告提供的领款凭证，对于2009年1月20日原告金敬柳向项目部借款130000元，本院认定包含在314429元范围内。综上，本院认定原告已收取的工程款共计1621179.68元（784755.68元+314429元+126113元+525882元-130000元）。

6.被告***、胡灿兴提供造价咨询报告书一份，拟证明最后结算价格5422563元及所有工程款都是下浮18.31%元，包括原告所做的坝体部分。原告对该证据的真实性无异议，但对其拟证对象表示异议，认为该证据不能证明原、被告之间的价格下浮18.31%。本院认为，根据原、被告之间签订的临海市岙里水库大坝工程承包合同的约定，合同价格按水库原招标书价格为准，而根据被告水利公司与被告许墅村村民委员会签订的工程施工合同及商务标的约定，合同价格应当按下浮18.31%进行计算，且造价咨询报告书在结算时也进行了下浮，故本院认定原、被告之间的价格结算也应当下浮18.31%。但由于原、被告之间并未进行结算，原告负有证明工程款数额的义务，在原告不能举证证明工程款具体数额的情况下，其数额应以被告自认为准，故基于证据4的认证理由，本院认定原告施工应获得工程款为1960227元。

综上，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院综合认定如下事实：

被告***、胡灿兴挂靠在被告水利公司名下，于2007年8月以该公司名义参与投标临海市古城街道许墅村岙里水库工程，并以2807627元的报价中标。同年8月23日，被告水利公司与岙里水库工程的发包人即被告许墅村村民委员会签订工程施工合同一份。2008年9月29日，原告金敬柳及王式相代表原告方与以被告***为代表的甲方临海市岙里水库工程项目部签订临海市岙里水库大坝工程承包合同，约定将岙里水库大坝坝体工程承包给原告方施工，合同价款按水库原招标书价格为准，工程数量以实际工程量为准；进场施工，机械设备全部到位并组装完毕预付工程款50000元，并归还50000元押金；工程款按当月实际完成工程量的60%支付，剩余35%在工程验收后15天内统一进行一次性结算并付清；甲方提取坝体工程量10%作为佣金。合同签订当日，原告方支付被告***押金50000元。该押金已退还原告33000元，剩余17000元未退还。合同签订后，原告方按约进场施工。2009年12月，该工程完工并经验收合格，现已交付使用。工程完工后，双方未进行结算。原告于2011年7月21日向本院起诉本案被告及临海市水利局，要求支付工程款及利息。经审理后，本院以证据不足为由驳回了原告的诉讼请求。

另查明，被告***、胡灿兴自认的本案工程款共计1960227元。原告已经收取的工程款共计1621179.68元。尚有工程款339047.32元未支付。被告许墅村村民委员会尚欠有被告水利公司部分工程款未支付。

本院认为，被告***、胡灿兴挂靠在被告水利公司名下，借用其资质参与招投标，中标后承包了临海市岙里水库工程；在承包工程后又将其中的水库大坝坝体工程转包给没有施工资质的原告，其挂靠和转包行为均属无效。但由于承包的建设工程项目已经完工并经验收合格后交付业主使用，故对于原告实际施工的工程款仍应按合同约定支付。经本院审理查明，原告施工的工程款共计1960227元，扣除原告方已收取的1621179.68元，尚欠工程款339047.32元应由被告***、胡灿兴支付；被告水利公司作为被挂靠单位，应当对该工程款承担连带偿付责任。被告许墅村村民委员会作为发包人应当在欠付工程款范围内承担连带责任。原告要求被告按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，本院予以支持。利息从应付工程价款之日计付。根据原、被告的约定，工程余款在工程验收后15天内统一进行一次性结算并付清；而工程验收是在2009年12月。现原告主张从2011年7月21日起算，本院予以支持。利息截止时间应算至判决确定的履行之日止。对于原告主张的押金17000元，现工程已完工并经验收合格，应当予以退还。故对原告要求被告***、胡灿兴返还押金17000元的诉讼请求，本院予以支持；被告水利公司应当承担连带责任。但该押金并非工程款，被告许墅村村民委员会没有偿付义务。对于押金的利息问题，原告主张从2011年7月21日起算，本院予以支持。利息截止时间应算至判决确定的履行之日止。对于被告***、胡灿兴有关佣金、管理费及税收应当予以扣除的抗辩，因转包合同系无效合同，除因工程验收合格，工程款应按合同约定支付外，其他条款应属无效，不对双方当事人产生法律拘束力；故二被告的该抗辩理由不成立，本院不予采纳。原告合理的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、被告***、胡灿兴于本判决发生法律效力之日起15日内共同支付原告***、***、金敬柳工程款339047.32元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率自2011年7月21日起算至本判决确定支付之日止）；被告临海市水利水电建筑安装工程公司对上述债务承担连带责任；被告临海市古城街道许墅村村民委员会在欠付工程款范围内对上述债务承担连带责任。

二、被告***、胡灿兴于本判决发生法律效力之日起15日内共同返还原告***、***、金敬柳押金17000元并支付利息损失（利息损失按中国人民银行同期同类贷款利率自2011年7月21日起算至本判决确定支付之日止），被告临海市水利水电建筑安装工程公司对上述债务承担连带责任。

三、驳回原告***、***、金敬柳的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费18231元，由原告***、***、金敬柳负担13231元；被告***、胡灿兴共同负担5000元，被告临海市水利水电建筑安装工程公司承担连带责任。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院[上诉案件受理费先预交18231元，在上诉期内未预交的，应当在上诉期满后七日内预交（具体金额由台州市中级人民法院确定，多余部分以后退还），逾期不交按自动撤回上诉处理。账户名称：台州市财政局；开户行：台州市农行；账号：19-900001040000225089001]。

如判决书生效后，义务人不自觉履行义务，权利人可在判决书规定履行期间的最后一日起二年内向本院申请执行。

审　判　长　　王剑兵

人民陪审员　　郭希保

人民陪审员　　郭秀顺

二〇一七年五月三日

代书　记员　　朱玲英