***、***等与胡加军、***等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省临海市人民法院

民 事 判 决 书

（2013）台临民初字第2646号

原告：***。。。。。。

原告：***。。。。。。

上述二原告委托代理人：徐能权。浙江元甬律师事务所律师。

原告：金敬柳。。。。。。

被告：胡加军。。。。。。

被告：***。。。。。。

上述二被告委托代理人：吴卫星。浙江回浦律师事务所律师。

上述二被告委托代理人：柳丹丹。。

被告：临海市水利水电建筑安装工程公司。

法定代表人：杨机平。

被告：临海市古城街道许墅村村民委员会。

法定代表人：陈其省。

原告***、***为与被告胡加军、***、临海市水利水电建筑安装工程公司、临海市古城街道许墅村村民委员会建设工程施工合同纠纷一案，于2013年9月10日向本院起诉，本院于同日受理后，依法适用简易程序进行审理，后经审查，发现被告临海市水利水电建筑安装工程公司已被工商机关吊销营业执照，且需公告送达，本案不宜适用简易程序，本院于2013年10月14日裁定将该案转入普通程序，依法组成合议庭。根据有关证据，本院于2013年11月29日决定追加金敬柳作为原告参加本案诉讼。2014年5月19日，本院对本案公开开庭进行了审理。原告***、***及其委托代理人徐能权、原告金敬柳，被告***及被告***、胡加军的委托代理人吴卫星到庭参加诉讼。被告临海市水利水电建筑安装工程公司法定代表人杨机平、临海市古城街道许墅村村民委员会法定代表人陈其省经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告***、***起诉称：被告胡加军、***挂靠临海市水利水电建筑安装工程公司，于2007年8月以该公司的名义参与投标临海市古城街道许墅村岙里水库工程，最终以2807627元的报价中标。同年8月23日，被告临海市水利水电建筑安装工程公司与临海市古城街道许墅村岙里水库工程的发包人即被告临海市古城街道许墅村村民委员会签订工程施工合同一份。2008年9月，被告胡加军、***将大坝工程除土、石方开挖及顶部罗马柱外的其他全部工程转包给原告（顶部罗马柱部分系原告方在补充陈述时当庭提出），由原告作为实际施工人。同年9月29日，原告与被告胡加军、***签订了《临海市岙里水库大坝工程承包合同》一份，并支付给被告胡加军、***押金50000元。2009年12月5日，原告承包的水库工程全部竣工，该工程经被告临海市水利水电建筑安装工程公司、临海市古城街道许墅村村民委员会及浙江东洲建设监理咨询有限公司评估，结论为工程质量合格。2009年12月，该水库由被告临海市古城街道许墅村村民委员会接收并使用至今。根据本案水库工程量清单，被告胡加军、***和临海市水利水电建筑安装工程公司应支付原告工程款2627797.7元，但被告胡加军、***仅向原告支付131.7万元，尚欠1310797.7元工程款以未经最终核算和被告临海市古城街道许墅村村民委员会未支付全部工程款为由迟迟不予支付。另外，被告胡加军、***、临海市水利水电建筑安装工程公司本应及时退还原告押金50000元，但该三被告至今仅退还33000元。原、被告签订的合同是工程转包合同，整个合同应是无效的，佣金及扣减税收的条款也是无效的，但支付工程款的条款应参照适用。现起诉要求：1、判令被告胡加军、***、临海市水利水电建筑安装工程公司立即共同返还原告押金17000元，并承担原告自2011年7月21日起至判决确定给付之日止的银行同期同档次贷款利息损失。2、判令被告胡加军、***、临海市水利水电建筑安装工程公司立即共同支付原告工程款1310797.7元，并承担利息损失。3、判令被告临海市古城街道许墅村村民委员会对未支付工程款承担连带责任。4、本案诉讼费由被告承担。

原告金敬柳对原告***、***陈述的诉讼请求及事实与理由均表示认可。

被告胡加军、***答辩称：原告所称的“被告胡加军、***挂靠在临海市水利水电建筑安装工程公司，于2007年8月以该公司名义参与投标临海市古城街道许墅村岙里水库工程，最终以2807627元的报价中标。同年8月23日，被告临海市水利水电建筑安装工程公司与临海市古城街道许墅村岙里水库工程的发包人即被告临海市古城街道许墅村村民委员会签订工程施工合同一份。2008年9月，被告胡加军、***将大坝工程除土、石方开挖及顶部罗马柱外的其他全部工程转包给原告，由原告作为实际施工人。同年9月29日，原告与被告胡加军、***签订了《临海市岙里水库大坝工程承包合同》一份，并支付给被告胡加军、***押金50000元。至2009年12月5日，原告承包的水库工程全部竣工。后该工程经被告临海市水利水电建筑安装工程公司、临海市古城街道许墅村村民委员会及浙江东洲建设监理咨询有限公司评估，结论为工程质量合格”等情况属实，但押金50000元已全部返还给原告。所谓的被告尚欠工程款1310797.7元的事实不存在，原告陈述的“根据本案水库工程量清单，被告胡加军、***和临海市水利水电建筑安装工程公司应支付原告工程款2627797.7元”没有事实依据。本案工程款为1960000元，除了二被告已支付给原告的工程款131.7万元，三原告还以借款、预支材料款等形式向二被告领取了573432元，另外税收应由原告承担，根据合同约定，三原告还应支付给两被告佣金190000元。三原告实际已多领了250000元工程款，应予以返还，被告保留诉讼权利。综上，被告要求驳回原告的诉讼请求。

被告临海市水利水电建筑安装工程公司、临海市古城街道许墅村村民委员会未作答辩。

原告为支持其诉讼主张，向本院提交了以下证据：

证据一、工程施工合同复印件、水库工程商务标复印件、水库工程施工图复印件各1份，拟证明工程相关情况（其中工程施工合同第23条规定了工程款的计算方法）。

证据二、临海市岙里水库工程承包合同（复印件中有被告***签名、原件中没有被告***签名，原告方解释称合同的签名有多个版本，因原告不信任被告胡加军，要求被告***在一份原件上签名）、收条各1份，拟证明工程实际施工人是三原告，以及被告胡加军收取三原告押金50000元的事实。

证据三、施工管理工作报告复印件、工程质量自评报告复印件各1份，拟证明水库工程于2009年12月5日竣工，并被评为质量合格的事实。

证据四、照片14张，拟证明水库已由临海市古城街道许墅村村民委员会接收并使用的事实。

证据五、收款收据复印件、统一收据复印件各1份，拟证明三原告承包工程后，无其他分包人参与施工，以及工程施工中所有塔吊租赁费用、启闭器等设备购买费用全部由原告支付的事实。

证据六、申请法院向中国建设银行股份有限公司台州分行工程造价咨询中心调取的材料1份，拟证明“工程款工程量大多是正确的，有几个地方是错误的，没有竣工图”。

被告***对原告证据一的真实性无异议，对待证事实有异议，认为工程还没有最后结算，工程款总额无法明确。对证据二中的收条无异议，但认为合同是胡加军与原告方签订，与被告***无关。对证据三无异议，但认为水库还需要修补，是三原告的工程质量造成的原因。对证据四无异议。证据五没有原件，不同意质证。对证据六无异议。

被告胡加军、***提供的证据有：

证据一、借条及领条24份、法院执行款发票1份，拟证明胡加军、***预支给***、***的工程款以及***、***从胡加军、***处领取的工程款、借款（包括余下的17000元押金），合计573432元，前述款项不在原告所称的被告方已支付的131.7万元工程款之内。

证据二、监理通知书1份，拟证明大坝有两处漏水，需要维修。

原告方对上述证据的质证意见是：对有原告方签字的证据真实性均予以认可，但对待证事实有异议，认为上述款项均在原告认可的被告方已支付的131.7万元工程款之内。漏水不是大坝坝体里漏的，而是山体岩缝漏水，没有办法修好的，不属于大坝质量问题。

本院认为，被告临海市水利水电建筑安装工程公司的法定代表人杨机平、临海市古城街道许墅村村民委员会的法定代表人陈其省经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃质证和抗辩的权利。原告提供的证据一中，工程施工合同第23条规定：“合同价款及调整本工程采用可调价格合同，合同价款调整方法：本工程以竣工结算为依据，工程量按实结算；单价按承办人中标单价，再按承诺浮率计算……”因原告未提供工程竣工结算依据，该证据不能证明原告主张的工程量及工程款总额，被告的异议成立，对该证据本院不予采信。对原告证据二，被告对收条无异议，认为合同是胡加军与原告方签订属实，故对原告证据二本院应予采信。对原告证据三、四，因被告已认可原告工程质量合格的事实，故应予以采信。对原告证据五，因原告未提供原件，且被告不同意质证，本院不予采纳。对原告证据六，被告虽无异议，但因该证据对原告主张的工程量及工程款总额并无明确结论，且原告亦认为该证据有错误，本院对该证据不予采信。

对被告提供的证据一、二，结合原告提供的证据三、四，本院认为原告的异议成立，对被告证据一、二不予采信。

本院针对被告在举证期限内已提交而在庭审中未作为证据提出的（2011）台临民初字第2033号民事判决书组织双方进行质证，原告表示有异议，称当初就是因为对该判决不服而提起上诉，因上诉时申请缓交诉讼费用没有被批准而未被二审正式受理，原告已申请再审。被告对该判决书无异议。本院认为，原告对该判决书的异议缺乏相关证据证实，其异议不成立，对该判决书反映的有关事实本院予以确认。

经审理，本院认定如下事实：

被告胡加军、***挂靠临海市水利水电建筑安装工程公司，于2007年8月以该公司名义参与投标临海市古城街道许墅村岙里水库工程，以2807627元的报价中标。同年8月23日，被告临海市水利水电建筑安装工程公司与临海市古城街道许墅村岙里水库工程的发包人即被告临海市古城街道许墅村村民委员会签订工程施工合同一份。2008年9月，被告胡加军、***将大坝工程除土、石方开挖及顶部罗马柱外的其他全部工程转包给三原告，由三原告作为实际施工人。2008年9月29日，原告***、金敬柳作为乙方与被告胡加军、***代表的甲方临海市岙里水库工程项目部签订了《临海市岙里水库大坝工程承包合同》一份，约定合同价款按水库原招标书价格为准，工程数量按实际工程量为准，甲方提取坝体工程量10%的净佣金（不含税）。乙方进场施工，机械设备全部到位并组装完毕时甲方预付工程款50000元并归还押金50000元。原告***当日交给被告胡加军押金50000元。2008年12月16日被告返还给原告押金33000元。2009年12月5日，原告承包的水库工程全部竣工。该工程经被告临海市水利水电建筑安装工程公司、临海市古城街道许墅村村民委员会及浙江东洲建设监理咨询有限公司评估，结论为工程质量合格。被告胡加军、***已向原告支付工程款131.7万元。原告***、***于2011年7月21日以胡加军、临海市水利水电建筑安装工程公司、临海市古城街道许墅村村民委员会、临海市水利局为被告向本院起诉，要求被告支付工程款。金敬柳于2011年8月15日向本院申请要求参加诉讼。本院经审理，以三原告在该案中提供的工程价款均出自讼争工程总体的工程结算文件，未提供证据证明三原告具体所施工工程的范畴及其价款，且其主张的施工范畴被告均有异议为由作出（2011）台临民初字第2033号民事判决书，驳回三原告的诉讼请求。2013年9月10日原告再次提起诉讼，并于2013年10月15日提交工程造价鉴定申请书，后因原告未交纳鉴定费，鉴定材料于2014年2月27日被鉴定机构退回。

本院认为，原、被告签订的建设工程转包合同违反有关法律的强制性规定，应属无效，但工程已经验收合格，有关结算条款可参照有效合同适用。被告胡加军收取三原告押金50000元属实，已返还33000元，尚欠的押金17000元应及时返还给原告。三原告对讼争工程的工程价款虽已申请审价，但拒绝预交鉴定费，鉴定程序因此终结，进而导致本案双方争议的主要事实即工程量及工程款总额无法认定，三原告应负举证不能的法律责任。三原告诉讼请求合理部分，本院予以支持。被告胡加军、***答辩合理部分，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下:

一、被告胡加军、***、临海市水利水电建筑安装工程公司在本判决发生法律效力之日起十日内返还原告***、***、金敬柳押金17000元并赔偿利息损失（按中国人民银行规定的同期贷款基准利率自2011年7月21日起计算至本判决确定的给付之日）。

二、驳回原告***、***、金敬柳的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费18231元，由原告***、***、金敬柳负担18000元，被告胡加军、***、临海市水利水电建筑安装工程公司负担231元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。[在递交上诉状后七日内，按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳上诉案件受理费，逾期不交按自动撤回上诉处理。款汇：浙江省台州市财政局，开户银行：台州市农行，帐号：19-900001040000225089001。]

如判决书生效后，义务人不自觉履行义务，权利人可在判决书规定履行期间的最后一日起二年内向本院申请执行，逾期申请，本院不予受理。

审　判　长　　杨军区

审　判　员　　俞高奇

人民陪审员　　陈素芽

二〇一四年六月十日

代理书记员　　李　军