某某与浙江金利达装潢工程有限公司、某某等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

浙江省台州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）浙10民终1247号

上诉人（原审原告）：***。

委托代理人：胡胜标，浙江天城律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江金利达装潢工程有限公司，住所地：天台县赤城街道劳动路294号401室。

法定代表人：许周旭，经理。

委托代理人：许咪，浙江同元律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***。

被上诉人（原审被告）：许照远。

上述两被上诉人的共同委托代理人：庞周，浙江众安律师事务所律师。

上述两被上诉人的共同委托代理人：高洪，浙江众安律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：朱欢闹。

被上诉人（原审被告）：陈伟。

被上诉人（原审被告）：何本俊。

上诉人***因建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省天台县人民法院（2015）台天民初字第884号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年7月19日公开开庭审理了本案，上诉人***及其委托代理人胡胜标、被上诉人浙江金利达装潢工程有限公司（以下简称金利达公司）的委托代理人许咪、被上诉人***、许照远的委托代理人庞周、被上诉人陈伟、被上诉人何本俊到庭参加诉讼。被上诉人朱欢闹经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原审法院审理认定，2012年8月份，被告天台县中心农贸市场提升改造工程由被告金利达公司中标并承包。被告金利达公司承包后，将上述工程整体转包给被告许照远，由被告许照远支付相应管理费。被告许照远承包后，又将其中的泥水、轻工、水电安装工程分包给被告朱欢闹，被告朱欢闹再将其中的水电安装工程以包工包料的形式分包给被告陈伟。被告陈伟承接水电安装工程后，于2012年9月8日与原告***达成劳务承揽合同一份，被告何本俊受被告陈伟口头委托在该合同中以甲方代表名义签字，乙方虽有原告及案外人张圣军的共同签署，但案外人张圣军实际为原告雇员，并非与原告共同承接涉案的水电安装工程。原告与被告陈伟达成的劳务承揽合同中约定：承包方式为包工包料（水电），总价款为五十万；工程款支付方式：工程开始及过程中支付每月工程量80%，验收合格后支付97%；质量保证期限一年；其他事项约定增加工程下浮30%。原告与被告陈伟达成承揽合同后，原告进行了施工，在实际施工过程中，除完成合同约定的水电安装工程外，原告又按照工程施工联系单的要求进行了新增水电安装工程部分的施工，并于2012年11月完成全部水电安装工程。2013年8月1日，中汇工程咨询有限公司受天台县财政局委托，对天台县中心农贸市场提升改造工程结算进行审核，该公司于2014年8月18日作出中汇工审[2014]0527号结算审核的报告，审定整个提升改造工程的结算造价为3862906元。在本案审理过程中，原、被告双方就工程造价发生争议，经该院释明，原告曾当庭表示申请评估，之后又考虑评估时间长、鉴定费较高，不同意进行评估。为确定新增水电安装工程部分的工程款，该院发函至中汇工程咨询有限公司，要求明确关于天台县中心农贸市场提升改造工程工程造价咨询报告书是否包含了对新增水电改造工程的结算审核；如果包含，则对工程联系单所对应的新增水电改造工程的具体审核造价作出说明。该公司于2016年3月15日向该院复函一份，复函中明确原告提交的十六张工程联系单，有十五张工程联系单在中汇工审[2014]0527号报告中进行了审定，涉及的造价为56356元，还有一张工程联系单因在结算审核过程中建设单位或施工单位皆未主张，故在审定造价中未包含该联系单的内容。对此，原告表示放弃复函中提及的未审入工程造价的该份联系单所对应的工程款。另查明，天台县中心农贸市场已按审定总价将工程款全额支付给被告金利达公司，被告金利达公司在扣除相应管理费及代为缴纳的税款后，亦将收到的工程款支付给了被告许照远一方。原告***目前已收到工程款433000元，分别是：①2012年9月28日，原告从被告何本俊处收到60000元；②2012年10月20日，被告***打入案外人张圣军账户200000元；③2012年10月26日，被告***打入案外人张圣军账户100000元后，案外人张圣军将该100000元取出交给被告陈伟，被告陈伟收到100000元后，扣除了20000元，重新支付给案外人张圣军80000元，由张圣军出具收条，原告***与被告陈伟、何本俊均认可这一交付事实；④2013年1月15日，打入案外人夏祥旺银行账户58000元；⑤2013年2月7日，原告收到35000元。

原审法院审理认为，一、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，被告金利达公司中标并承包天台县中心农贸市场提升改造工程后将工程转包给被告许照远，被告许照远再将工程分包给被告朱欢闹，被告朱欢闹又将其中的水电安装工程分包给被告陈伟，被告陈伟再次将水电安装工程分包给没有施工资质的原告***，因此，原告与被告陈伟之间的承揽合同违反了法律的禁止性规定，应认定为无效。原告与被告陈伟之间的承揽合同虽为无效合同，但原告实际完成了水电工程的施工并交付使用已达三年之久，故被告陈伟应及时与原告进行结算并支付相应的水电工程款。现原告主张由六被告共同承担支付工程款的义务，该院认为，合同相对性不应被轻易突破，原告***只能向合同相对方陈伟主张权利，无权向没有合同关系的被告金利达公司、被告许照远、***、朱欢闹主张实体权利；此外，被告何本俊仅是被告陈伟的代理人，其与原告签订合同的行为系代表被告陈伟，故应由被告陈伟承担合同义务，现原告要求被告何本俊承担共同支付义务，显然于法无据；综上，对于原告要求被告金利达公司、***、许照远、朱欢闹、何本俊承担共同支付义务的诉讼请求，依法不予支持。二、对于被告陈伟应支付的工程款项问题，其一，承揽合同中约定合同价款为500000元；其二，结合庭审查明事实，原告施工的新增水电工程的工程造价为56356元，根据合同约定“增加工程下浮30%”，故被告陈伟应支付的新增水电工程工程款应确定为39449元；上述两项合计人民币539449元，扣除原告已收到的款项433000元，被告陈伟尚须支付给原告工程款106449元。对于原告主张的违约金，因原告与被告陈伟之间的承揽合同为无效合同，原告基于无效合同主张违约金，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。三、对于原告主张的水电工程之外的租用脚手架费用11800元，结合庭审中被告朱欢闹及何本俊的陈述，该笔费用实际系被告朱欢闹因整个农贸市场提升改造工程需要叫原告***租来脚手架，原告***理应同被告朱欢闹进行结算。但为减轻原告诉累，该院确定该笔费用在本案中一并进行处理，现原告考虑到水电施工过程中其自身也实际使用了脚手架，自愿承担5900元，该院予以确定。因此，扣除原告自身承担部分，被告朱欢闹应支付给原告脚手架费用5900元。对于原告主张的材料款、安装费等4911元，因缺乏相应的有效证据予以证明，依法不予支持。对于原告于2016年4月11日提交的评估申请，因在本案审理过程中，原告曾于2015年12月28日明确答复不同意对工程造价进行评估，现再次提起评估申请，显已超过举证期限，该院不予准许。至于被告许照远、***、朱欢闹、陈伟之间就各自分包工程的款项结算问题，不属于本案的处理范围，被告方应另案主张解决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、限被告陈伟在本判决生效之日起十日内支付给原告***拖欠的工程款合计人民币106449元。二、限被告朱欢闹在本判决生效之日起十日内支付给原告***租用脚手架的相关费用人民币5900元。三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间内履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币5500元（原告预付），由原告***负担3000元，由被告陈伟负担2200元，由被告朱欢闹负担300元。

宣判后，***不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实不清。（一）被上诉人之间主体关系。1、被上诉人许照远与被上诉人***系父子关系，许照远是***的儿子；2、许照远系挂靠于被上诉人金利达公司，***是农贸市场其中一个大股东，不能以其名义进行投标；3、本工程实际承包人系***，所有工程款均由其发放与结算。许照远未参与工程任何事务。4、何本俊、朱欢闹都受聘于***参与工程管理。5、陈伟所承包内容为水电工程，朱欢闹代表***，故该水电工程系陈伟从***处承包。6、上诉人***与何本俊是朋友关系，何本俊与陈伟是朋友关系，因何本俊可以代表***，同时代表陈伟，与上诉人签订《承揽合同》。（二）关于新增工程。农贸菜场（发包方）业主郑瑶，向上诉人要求增加部分工程，上诉人当时不同意，认为可能干完活以后，不知道向谁结算工程款，后在农贸菜场主持下由其负责结算，所以上诉人同意就新增加部分工程开展施工。上述事实可以充分证明新增部分工程不是由陈伟指派。且《工程联系单》也并非陈伟交由上诉人。故一审法院认为新增部分，也系上诉人与陈伟之间的承揽合同约定内容与事实不符，该新增部分费用不应由陈伟承担，应由工程实际受益方（即被上诉人***、金利达公司）支付。（三）关于433000元已付工程款付款方不是陈伟，而是***，可以充分证明，上诉人与***是事实上的承包关系。（四）新增工程款认定数额不对。一审认定新增工程款金额，以中汇工程咨询有限公司复函为准，但该复函并未详细列明计算费用依据及方式并未派员进行详细说明，不应作为工程款结算依据。同时一审法院以上诉人与陈伟签订的《承揽合同》中约定下浮30%来计算新增工程款是不当的，与《工作联系单》明确约定新增工程款不下浮存在矛盾。二、一审法院适用法律不当。（一）一审法院认为上诉人与陈伟签订的《承揽合同》无效，但实际工程量已经完成，是否存在新的事实上的承揽合同法律关系？各方主体又是谁？首先，当合同被宣告无效后，所产生的法律关系应当是适用《中华人民共和国合同法》第五十八条，过错赔偿责任，即由陈伟与被上诉人之间的缔约过失责任，而实际完成的工程款支付责任应当是工程实际受益人即***、金利达公司。再次，本案承揽合同被宣告无效，但是实际工程已完工是事实，这就产生了一个新的事实合同关系。该事实合同关系，乙方是上诉人应当没有异议。本案焦点，就是要确认该事实合同里甲方应当是谁的问题？结合本案各方合同主体关系，存在互相交叉，又互相代表的关系；同时工作联系单又并非是陈伟向上诉人发出，上诉人开展工程工作并非受陈伟指示，而是本案被上诉人***的综合指示；且本案工程款支付是由被上诉人***向上诉人支付。综上。应当认定该事实上承揽合同甲方主体，应当是被上诉人***、金利达公司，上诉人受其指示开展工件。（二）当上诉人与陈伟签订的《承揽合同》宣告无效后，本案实际施工人即上诉人系为被上诉人***、金利达公司工作，受益人是被上诉人***、金利达公司。故被上诉人***、金利达公司应当向工程实际施工人即上诉人承担支付责任。（三）被上诉人***挂靠于被上诉人金利达公司，这种非法挂靠关系，所产生的法律后果，应由被上诉人金利达公司对被上诉人***支付工程款的义务承担连带责任。综上，一审判决存在事实不清，适用法律错误。请求二审法院：撤销原判，依法改判由六被上诉人支付给上诉人工程款279773.01元，并自2012年11月10日开始，按照工程款日万分之五（即月息1.5%）计算违约金至付清款项之日止；二审诉讼费由被上诉人承担。

金利达公司答辩称：一、被上诉人金利达公司已完成支付责任，已将余下款项全部支付给许照远一方。二、上诉人与陈伟达成承揽合同，上诉人无资质，该合同应属无效，根据合同相对性原则，应向陈伟主张权利。现上诉人要求六被上诉人支付工程款缺乏法律依据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

***、许照远答辩称：一、原审认定事实清楚。1、关于各当事人间的法律关系，发包人为案外人农贸公司，承包人为金利达公司，后金利达整体转包给许照远，许照远将泥水、水电等分包给朱欢闹，朱欢闹将水电工程转包给陈伟，有劳务承揽合同，陈伟将水电工程整体转包给上诉人，均有相应证据予以佐证。本案各当事人间的法律关系清楚。2、关于新增工程，是陈伟转包给上诉人水电工程的增加，并未超出转包项目范围，也约定有新增工程的相关内容，陈伟也愿意支付新增的工程款。数额因上诉人在原审时放弃工程评估，理应承担不利后果。现上诉人再申请对新增部分的鉴定没有事实和法律依据。二、原审适用法律正确。陈伟与上诉人间的合同无效，上诉人如何救济的问题，上诉人引用《中华人民共和国合同法》58条规定，基于建设工程合同的特殊性，最高人民法院明确规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持，原审判决符合上述法律规定。三、本案适用合同相对性原则亦是正确的。综上，上诉人的上诉事实与理由没有法律依据，请求驳回上诉，维持原判。

朱欢闹未作答辩。

陈伟答辩称：陈伟与朱欢闹签订合同事实，合同约定上家钱给陈伟，陈伟再把钱打给下家。新增工程陈伟与上诉人约定是下浮30%。

何本俊答辩称：与陈伟意见一样。

本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。

本院认为，本案争议的焦点：一、上诉人到底与谁发生水电承揽关系。本案各方当事人对已查明“被上诉人金利达公司中标并承包天台县中心农贸市场提升改造工程后将工程转包给被上诉人许照远，被上诉人许照远再将工程分包给被上诉人朱欢闹，被上诉人朱欢闹又将其中的水电安装工程分包给被上诉人陈伟，被上诉人陈伟再次将水电安装工程分包给没有施工资质的上诉人***”的事实是没有异议的，说明上诉人的水电安装工程是从被上诉人陈伟处承揽来的，即上诉人与被上诉人陈伟之间存在承揽关系。至于上诉人称被上诉人***与被上诉人许照远系父子关系，被上诉人许照远挂靠在被上诉人金利达公司再转包该工程，该转包工程实际上系被上诉人***施工，工程款也是被上诉人直接支付给上诉人的，故上诉人是与被上诉人***发生事实上的承包关系。对此，本院认为，首先，上诉人没有提供证据来证实；其二，被上诉人***的付款行为系受被上诉人许照远指示所为；其三，上诉人所称与上述无异议的事实不相符。故上诉人这一诉称理由不能成立，本院不予采纳。二、本案系建设工程施工合同纠纷，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告的，人民法院应当依法受理。本案上诉人系涉案水电工程的实际施工人，其所主张的权利，只能向违法分包给其的被上诉人陈伟行使。现上诉人要求本案所涉及到上几层的转包、分包关系的转包人、分包人共同承担支付工程款义务，已突破合同相对性原则，据此，原审法院驳回上诉人向被上诉人金利达公司、许照远、***、朱欢闹主张实体权利的请求是正确的。三、关于被上诉人陈伟支付工程款问题。被上诉人陈伟违法将涉案水电工程分包给没有施工资质的上诉人，故上诉人与被上诉人陈伟之间签订的承揽合同应认定为无效。但因上诉人施工的水电工程已交付使用三年之久，应视为合格工程，故作为违法分包的被上诉人陈伟应对实际施工人上诉人承担支付工程款义务。四、原审法院对新增水电工程款的认定是否合理得当。上诉人在原审时提供了十六张新增工程联系单，并在原审庭审中申请对新增工程价款进行评估，后上诉人考虑评估时间长，鉴定费高，不同意进行评估。在此情况下，原审法院根据中汇工程咨询有限公司于2014年8月18日对天台县中心农贸市场提升改造工程结算进行审核所作出的中汇工审（2014）0527号结算审核报告，所审定整个提升改造工程的结算造价为3862906元，是否包含新增水电工程十六张工程联系单在内，向鉴定机构发函，鉴定机构复函，明确上诉人提交的十六张工程联系单，有十五张工程联系单在报告中进行了审定，涉及的造价为56356元，还有一张没有在报告中审定。对报告中没有审定的一张联系单，上诉人在原审时明确放弃该联系单所对应的工程款。根据上述情况，原审法院认定上诉人所施工的新增水电工程款为56356元，再结合上诉人与被上诉人陈伟承揽合同约定“增加工程下浮30%”，确定被上诉人陈伟应支付上诉人新增水电工程款39449元是合理得当的。现上诉人要求对新增水电工程款再行鉴定，不符合鉴定申请程序，本院不予准许。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5500元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈文杰

审　判　员　　王文兴

代理审判员　　柯星霞

二〇一六年九月六日

书　记　员　　马　里