浙江越际科技有限公司、某某建设工程合同纠纷一审民事判决书

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浙江省天台县人民法院

民事判决书

（2021）浙1023民初4922号

原告：浙江越际科技有限公司（统一社会信用代码91331002766403962X），住所地台州市椒江区市府大道东段201号十层。

法定代表人：詹刚华。

委托诉讼代理人：苏媛媛，浙江巡天律师事务所律师。

委托诉讼代理人：闫啸，浙江巡天律师事务所实习律师。

被告：浙江省****（统一社会信用代码12331023472780252Y），住所地天台县始丰新城天中路1号。

法定代表人：姜忠勤。

委托诉讼代理人：余军辉，浙江天城律师事务所律师。

原告浙江越际科技有限公司（以下简称越际公司）与被告浙江省****（以下简称****）建设工程合同纠纷一案，本院于2021年12月15日立案受理后，依法适用简易程序于2022年1月10日对本案公开开庭进行了审理，原告越际公司及其委托诉讼代理人苏媛媛、闫啸，被告****的委托诉讼代理人余军辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

越际公司向本院提出诉讼请求：1．判令****立即返还履约保证金62500元、工程款162500元，并赔偿该工程款自2018年9月1日起至实际履行之日止按每日0.02％计算的违约金损失；2．本案诉讼费由****承担。审理过程中，越际公司变更第一项诉讼请求为：判令****立即返还履约保证金62500元、风险担保金5800元、工程款162500元，并赔偿该工程款自2016年9月1日起至实际履行之日止按每日0.02％计算的违约金损失。事实和理由：2016年3月27日，****将位于天台县赤城街道电大路的****老校区教学楼智能化工程交由已中标的越际公司施工。越际公司按约缴纳履约保证金62500元、风险保证金5800元，双方签订了《建设工程施工合同》。合同约定签约合同价为625000元，并对工程款的支付方式、违约责任进行了约定。后越际公司按约施工，工程于2016年8月施工完毕，****于2016年9月1日将该教学楼投入使用。完工后，越际公司多次向****递交竣工结算报告及结算资料，但****既不在规定期限内予以核实，将工程交付相关部门进行竣工验收，亦未按约支付工程款。除陆续支付462500元工程款外，尚余162500元工程款未支付，履约保证金62500元、风险保证金5800元均未予以退还，故提起本案诉讼。

****辩称，1．越际公司的起诉超过诉讼时效，越际公司自己主张工程于2016年8月完工，现在主张支付剩余工程款超过诉讼时效。2.2016年8月将工程施工完毕不是事实，工期拖到2016年10月份才完工。越际公司至今没有向****移送完整的工程结算报告及结算资料，没有提供材料合格证、提供的检测报告日期与实际工程日期不符，原材料检验材料部分缺失。****一直催促越际公司提供完整的材料但其未提供，不存在越际公司所讲的按期竣工并移交工程，工程实际至今未移交。根据不安抗辩权的规定，基于越际公司的违约行为，****要求驳回其诉讼请求。3．越际公司所称的履约保证金62500元、风险保证金5800元已收到。但根据合同约定，越际公司应当在担保有效期届满后28天内，凭工程竣工验收和工程交付证明文件及担保保管单位的收讫证明，才可以退回履约保证金。且合同中约定若承包人私自转包或挂靠经营的，所有履约担保归发包人。现越际公司庭审中陈述该工程系他人挂靠施工，根据合同约定，该履约保证金不应退还。

经审理查明，2015年12月，****作为招标人就****老校区教学楼智能化工程项目进行招投标。招标文件对招标范围、工期要求、质量要求、投标人资质等做了约定，其中约定，提供风险担保金的，风险担保金的退还方式为在主体工程完工后，经监理人和发包人确认同意后一次性无息退还。2016年1月22日，****向越际公司发出《中标通知书》，明确上述工程确定由越际公司中标，中标价为625000元，越际公司应在收到该通知书后按规定时间将履约保证金62500元、风险担保金5800元缴入招标人指定账户，凭履约保证金收据与招标人签订建设工程施工合同。后越际公司缴纳风险保证金5800元、履约保证金62500元。

2016年3月27日，****与中标单位越际公司签订《建设工程施工合同》，约定将****老校区教学楼智能化工程交由越际公司施工，签约合同价为625000元，工程款支付方式为：合同生效承包人人员进场后，发包人支付合同总金额的10％；在确认计量结果后，发包人支付工程款的75％；发包人收到承包人递交的竣工结算报告及完整的结算资料后，在6个月内核实并付清所有款项。发包人逾期支付进度款的，除承担通用条款约定的责任外，从约定应付之日起每延误一天向承包人支付应付款0.02％的违约金。合同另约定，履约担保的有效期，是从提供履约担保之日起至本工程竣工验收合格交付之日止。承包人可在担保有效期满后28天，凭工程竣工验收和工程交付证明文件及担保保管单位的收讫证明，将此担保原件取回。后****陆续支付工程款462500元，尚余162500元工程款未支付。

另查明，案涉教学楼的主体工程于2016年8月12日竣工验收。2016年9月1日，****老校区开学。

上述事实，有招标文件、中标通知书、建设工程施工合同、增值税普通发票及双方当事人庭审陈述随卷佐证，可以认定。

本院认为，****与越际公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应按约履行。****辩称越际公司未提供完整的工程结算资料、合格证，其付款条件尚未成就。但****已实际使用案涉工程数年之久，其应当按约支付剩余工程款162500元。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。****老校区于2016年9月1日开学，从该日起案涉工程转移至****占有，应认定该工程于2016年9月1日竣工。根据《建设工程施工合同》的约定，在工程竣工验收合格交付之日起28天后，越际公司可要求退还履约保证金。现越际公司要求****退还履约保证金62500元，本院予以支持。关于风险担保金，案涉工程招标文件中约定，风险担保金的退还方式为在主体工程完工后，经监理人和发包人确认同意后一次性无息退还。现工程实际使用五年有余，已经视为竣工且质量合格，风险担保金5800元应当予以退还。诉讼时效期间届满后，义务人同意履行的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩。****认为本案已超过诉讼时效，但其于本案诉讼过程中召集各方组织验收的行为表明，****对案涉工程款愿意支付，只是认为案涉工程尚未完成竣工验收，现****提起诉讼时效的抗辩，本院不予采信。关于违约金，《建设工程施工合同》约定，发包人收到承包人递交的竣工结算报告及完整的结算资料后，在6个月内核实并付清所有款项。根据庭审，越际公司提交的结算资料确不完整，现越际公司要求****支付自2016年9月1日起算的违约金，本院不予支持。越际公司起诉后，****仍未支付工程款，越际公司可要求****自起诉日起按日0.02％的标准支付违约金。因该案于2021年7月7日以（2021）浙1023民诉前调2410号立案进行审查，故本案起诉日为2021年7月7日，本院确认违约金从2021年7月7日起以未支付工程款162500元为基数按日万分之二的标准计算。****认为案涉工程存在挂靠行为，但未能提供充分证据予以佐证，对该辩解，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民法总则》第一百九十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：

一、限被告浙江省****在本判决生效之日起十日内向原告浙江越际科技有限公司支付工程款162500元及违约金（违约金以162500元为基数按日万分之二的标准从2021年7月7日起计算至履行完毕之日止）

二、限被告浙江省****于本判决生效之日起十日内返还原告浙江越际科技有限公司履约保证金62500元、风险保证金5800元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费5650元，减半收取2825元，由被告浙江省****负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数或者代表人人数提出副本，上诉于台州市中级人民法院。

本判决生效后，义务人应在判决确定的履行期限内自动履行。涉及给付货币的，可直接或通过本院交付权利人，若通过银行向本院汇款的，可向本案承办法官领取《当事人缴款通知书》，并按《当事人缴款通知书》指示内容进行汇款。逾期未履行的，应向本院报告财产情况，并不得有高消费及非生活必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条款规定的，执行立案后，本院可直接对负有履行义务的当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的依法追究刑事责任。

如义务人不履行本判决确定义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请本院强制执行。

审判员王晓娇

二〇二二年一月二十五日

代理书记员邵斌青