池万进、浙江广维通信有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省温州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）浙03民终1891号

上诉人（原审被告）：池万进，男，汉族，1970年3月10日出生，住瑞安市。

被上诉人（原审原告）：浙江广维通信有限公司，住所地瑞安市东山经济开发区毓蒙路591号。

法定代表人:陈素静，总经理。

委托诉讼代理人：林德洧、余建飞，浙江安瑞律师事务所律师。

原审被告：瑞安市华城房地产开发有限公司，住所地瑞安市塘下镇建设路。

法定代表人：舒运道，执行董事。

上诉人池万进因与被上诉人浙江广维通信有限公司（以下简称广维公司）、原审被告瑞安市华城房地产开发有限公司（以下简称华城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院作出的(2016)浙0381民初12496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月6日受理后，依法组成合议庭。经过阅卷、调查和询问当事人，合议庭认为没有新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理。经评议，现已审理终结。

上诉人池万进上诉请求：请求依法撤销原审判决，驳回被上诉人广维公司的一审诉讼请求，本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、2016年10月19日的承诺书约定的付款是在被上诉人要求下作出的，该承诺是对原合同约定付款期限的变更，付款时间为华城公司帐户被解冻后。根据案件查明的事实，华城公司帐户目前仍被瑞安市人民法院查封，因此被上诉人要求华城公司及上诉人履行支付工程款的请求不符合双方约定，该请求应予以驳回。2、华城公司与被上诉人之间的工程款实际已经了结，被上诉人要求上诉人承担连带责任没有事实依据。一审期间华城公司提供了十份《华城蓝庭》地下车位有偿使用协议书，被上诉人同意以地下停车位折抵工程款，该十个地下车位价值共计150万元，远超过华城公司所欠工程款。根据承诺书内容，十个停车位实际已交付给被上诉人，华城公司只协助出售车位，出售行为必须经得被上诉人同意，并将出售款交予被上诉人。由此可见，被上诉人与华城公司已作折抵约定，一审法院认为华城公司没有交付车位以及该合同为抵押合同的认定与事实不符，其要求上诉人承担连带责任没有事实依据。3、一审法院称上诉人经合法传唤没有出庭参加诉讼没有事实依据。上诉人代理人已经出庭参加第一次庭审，第二次庭审因时间冲突，经一审法官同意在庭后以书面形式提供质证意见。4、因被上诉人与华城公司已对工程款作了结，故上诉人无需对被上诉人承担任何形式的担保责任，一审法院根据合同法、担保法判决上诉人承担连带责任属适用法律错误。

被上诉人广维公司辩称：1、涉案工程款待银行账号解冻后支付，系华城公司逾期支付工程款后对付款作出的承诺，并非对原来付款期限的变更。2、协议涉及的车位没有办理抵押手续，抵押没有生效。仅约定将出卖车位的款项作为工程款支付。3、本案一审第二次庭审，上诉人及其代理人确未出庭。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。

原审被告华城公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃答辩权利。

一审法院认定事实如下：原告广维公司与被告华城公司分别于2012年11月1日、2014年5月14日订立华城首府智能化系统工程合同书、华城名座智能化工程合同书，约定被告华城公司将其开发建设的瑞安华城首府智能化系统工程、华城名座智能化工程发包给原告广维公司施工，合同价分别为1924009.8元、384937元，工程款分期支付，竣工验收合格后10个工作日支付结算价款至95％，余款作为质保金，保修期限：以工程竣工验收合格后华城公司在验收证书签字之日起计算，提供两年免费保修。合同订立后，原告依约进行了施工。被告华城公司分别于2015年1月12日、2015年8月1日在竣（交）工验收证书上签章，确认华城名座智能化系统工程、华城首府智能化系统工程竣工验收合格。2016年7月15日，浙江瑞扬工程咨询招标代理股份有限公司出具了二份工程造价咨询报告书，审定上述华城名座智能化系统工程、华城首府智能化系统工程造价分别为342013元、2118560元，原告广维公司及被告华城公司予以确认。就上述二项工程，被告华城公司已分别支付工程款38494元、1154405.98元，剩余工程款303519元、964154.02元至今尚未支付。2016年10月19日，被告华城公司、池万进向原告广维公司出具了一份结算付款担保承诺书，该承诺书记载：我公司现自愿以华诚蓝庭10个车位所有权（清单见附件）暂作为抵押，同时我公司协助贵公司卖出抵押车位，必须经贵单位同意后才能卖出车位，卖出车位所得款交贵公司作为支付工程款。另外待银行帐户解冻（约2017年1月20日）可支付工程后，优先予以支付。贵单位收到工程款后，抵押车位归还我公司。保证人池万进自愿对华城公司的工程款及违约金支付承担连带保证责任，保证期限为二年。在该承诺书出具的同日，原告广维公司与被告华城公司又订立了十份华诚蓝庭地下室车位有偿使用协议书（打印件，原告确认该协议书即上述承诺书中记载的车位清单附件），协议书填写了地下车位的编号，每一车位的有偿使用费为150000元，并在有偿使用费付款方式中手写加注：抵广维公司智能工程款。

一审法院认为，原告广维公司与被告华城公司之间订立的二份涉案建设工程施工合同，双方当事人意思表示真实，没有违反法律强制性规定，属有效合同。被告应按约履行支付工程款的义务，按合同约定，工程价款342013元、2118560元支付的最后履行期限分别为2017年1月11日、2017年7月31日（被告华城公司在验收证书签章之日起二年保修期满为履行期届满），其中的部分工程款计105928元（2118560元的5％质保金）尚未到履行期，但鉴于被告方在出具的结算付款担保承诺书中已作出了支付所有工程款项的意思表示，并且被告华城公司对已到期的工程款未予履行，原告现要求被告华城公司支付所有剩余的工程款1267673.02元，原判予以支持。在工程款303519元、964154.02元范围内，原告就其施工的涉案工程折价或者拍卖的价款优先受偿。原告要求按中国人民银行同期同类贷款利率计息欠付工程款利息，符合法律规定，原判予以支持，但计付利息起始日期应按合同约定的应付价款之日计算，具体按如下方式计算：华城名座智能化系统工程项目，欠付工程款额286418元（342013×95％－38494）自2015年1月22日（2015年1月12日竣工验收合格后10日）始按中国人民银行发布的同类同期贷款利率计息至2017年1月10日，计利息28753元，欠付工程款额305519元自2017年1月11日始计息；华城首府智能化工程，欠付工程款额858226.02元（2118560×95％－1154405.98）自2015年8月11日（2015年8月1日竣工验收合格后10日）始计息，以上利息均按照中国人民银行发布的同类同期贷款利率计算。被告池万进在涉案结算付款担保承诺书中确认对工程款及违约金支付承担连带保证责任，应对上述被告华城公司欠付的工程款及利息承担连带清偿责任，其承担保证责任后，有权向债务人即华城公司追偿。涉案工程款结算付款担保承诺书记载“待银行帐户解冻（约2017年1月20日）可支付工程后，优先予以支付”是被告在逾期支付工程款后对付款所作的承诺，该承诺未确定具体的付款时间，仅是表达将帐户解冻后的款项优先向原告支付工程款，并不是原、被告双方对合同原约定的付款期限的变更，也不能视为是对支付款项条件的设定，被告辩称按该承诺书的上述约定原告尚不能主张工程款，原判不予采纳。关于承诺书记载的“车位抵押”问题，车位有偿使用协议书虽有记载：车位的有偿使用费“抵广维公司智能工程款”，但从承诺书的记载分析，其真实意思是将“卖出车位”所得款项交原告作为工程款，而不是以车位使用权直接抵销工程款，原、被告签署上述车位有偿使用协议书仅是为了确认“车位抵押”的具体车位及防止被告擅自处分相关车位，且被告也未提供证据证明其已向原告交付车位，因此，被告辩称已以车位抵偿工程款，原判不予采纳。另上述“车位抵押”的车位作为不动产没有权属登记，被告华城公司未取得权属，也无法办理抵押登记，且原、被告都未认同该“车位抵押”属于抵押权，因此所谓的“车位抵押”仅是当事人之间的一种通俗表达方式，双方之间实际并未成立《中华人民共和国担保法》所规定的抵押法律关系，因此原告虽未主张抵押权，被告池万进仍应承担连带保证责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决如下：一、被告华城公司给付原告广维公司工程款1267673.02元及利息（欠付工程款额286418元自2015年1月22日至2017年1月10日止按照中国人民银行发布的同类同期贷款利率计利息28753元；欠付工程款额305519元自2017年1月11日始，欠付工程款额858226.02元自2015年8月11日始，按照中国人民银行发布的同类同期贷款利率计息至本判决确定给付之日止），于本判决生效后十日内履行；二、在工程款303519元、964154.02元范围内，原告广维公司分别就其施工的华城名座智能化系统工程、华城首府智能化系统工程折价或者拍卖的价款优先受偿；三、被告池万进对上述第一项工程款及利息承担连带清偿责任，被告池万进承担保证责任后，有权向被告华城公司追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16209元，减半计取8104.5元，由被告华城公司、池万进负担。

本院二审审理期间，双方均没有提供证据。本院经审查当事人一审提供的证据，依法对原审判决认定的事实予以确认。

本院认为，被上诉人广维公司与原审被告华城公司签订的建设工程施工合同合法有效，双方均应恪守履约。广维公司已履行合同义务，其向华城公司主张剩余工程款，于法有据。华城公司与上诉人池万进向广维公司出具的结算付款担保承诺书，实为华城公司承诺以出售车位所得款担保剩余工程款的履行，并由池万进作为保证人对应付工程款及违约金承担连带担保责任。承诺书载明的“待银行帐户解冻可支付工程后，优先予以支付”，系华城公司对工程款支付的承诺，而非对工程款支付期限的变更或设定新的条件。故池万进以华城公司帐户目前仍被法院查封主张广维公司的诉请不符合约定，理由不能成立，本院不予采信。华城公司虽与广维公司签订车位有偿使用协议书，但其目的是为了保证承诺书内容的履行，并非直接以车位折抵工程款。故池万进主张华城公司与广维公司已经了结工程款，理由不能成立，本院不予采信。综合上述分析，一审判决华城公司向广维公司支付剩余工程款及利息，并由池万进承担连带清偿责任，符合双方合同约定，本院予以维持。一审判决书虽对池万进“经法院合法传唤无正当理由拒不到庭”的表述欠妥，但一审判决对池万进的答辩意见、证据质证意见均予以记载，并未损害当事人诉讼权利，不影响本案公正处理。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费16209元，由上诉人池万进负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　郑明岳

代理审判员　　黄百隆

代理审判员　　钟志亮

二〇一七年六月十九日

代书　记员　　王　坚