***与***、浙江广维通信有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省瑞安市人民法院

民 事 判 决 书

(2017)浙0381民初4293号

原告：***，男，1961年7月27日出生汉族，住浙江省淳安县。

委托诉讼代理人：叶茂林，浙江卓朗律师事务所律师。

被告：***，男，1957年7月15日出生汉族，住浙江省瑞安市。

委托诉讼代理人：曹启练，浙江玉海律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郑仕永，浙江玉海律师事务所律师。

被告：浙江广维通信有限公司，住所地浙江省瑞安市东山经济开发区毓蒙路591号。

法定代表人：陈素静，董事长。

委托诉讼代理人：章志宏，男，该公司员工。

被告：中国移动通信集团浙江有限公司温州分公司，住所地浙江省温州市鹿城区杨府山中央商务区19-4号D块。

负责人：夏正枢，总经理。

委托诉讼代理人：董立人，浙江海昌律师事务所律师。

委托诉讼代理人：濮迅诺，浙江海昌律师事务所律师。

原告***与被告***、浙江广维通信有限公司（以下简称广维公司）、中国移动通信集团浙江有限公司温州分公司（以下简称移动温州公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年4月21日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告***的委托诉讼代理人叶茂林、被告***及其委托诉讼代理人曹启练、广维公司的委托诉讼代理人章志宏、移动温州公司的委托诉讼代理人董立人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、被告***、广维公司支付原告工程款258000元及逾期付款利息（自2014年4月9日起以每日万分之二计算至判决确定履行之日止），并互负连带责任；2、被告移动温州公司对上述款项在欠付工程款范围内承担付款责任；事实和理由：2011年4月18日，被告***因运营商小区宽带、线路工程施工需要，与原告签订一份工程施工分包框架协议，约定：根据建设方每单项工程经过最终审计后未缴税前的工程施工费，甲方(被告***)占总施工费40%，乙方(原告***)占总施工费60%；工程款每月15日预付20000元，待每项工程终审后一次性付清全部施工费，逾期按每日万分之二利息作为补偿支付乙方。协议签订后，原告完成33项工程施工，其中31项工程款已审核并通过诉讼解决，尚有瑞安市瑞湖路片区自建宽带、线路工程和瑞安市西门片区自建宽带工程二项工程，工程款分别为280000元、150000元，被告依约应支付原告工程款合计258000元，原告多次要求被告结算未果。

被告***辩称，原告没有为被告完成所诉称的二项工程。即使原告诉称的工程完工事实存在，付款条件也尚未成就，按照协议约定，要按照最终的审计，拿到款项之后，才能支付。原告认为自己完成了该二项工程，但未提供施工资料，被告无法支付工程款；工程款280000元及150000元是原告方单方制作的清单，与被告方无关，且利息也无法计算。原告诉称的二项工程不存在，且不是原告完成，请求驳回原告的诉讼请求。

被告广维公司辩称，被告广维公司只与***有合同关系，与原告无关，广维公司收到相关的工程款项后，都已按约支付。

被告移动温州公司辩称，原告针对移动温州公司的诉请没有具体金额，诉请不明确。原告诉称的有关工程是移动温州公司依法发包给具有资质的被告广维公司及案外人。如果原告就有关工程进行施工，也是该二家单位未经移动公司许可，非法分包导致，移动温州公司不是本案适格的主体。移动温州公司没有拖欠工程款项。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据：当事人身份信息、工商登记信息表、工程施工分包框架协议，本院予以确认并在卷佐证。

有争议的证据，原告提供的证据：1、（2014）温瑞民初字第248号民事判决书、（2014）浙温民终字第578号民事判决书，拟证明原告对工程进行施工的事实；2、工程结算审核报告书，拟证明工程价款已经审计；3、施工清单证明；4、反诉状；证据3-4拟证明原告施工工程情况及工程价款；5、结算审核文件、竣工文件，拟证明实际施工时间与申报竣工结算时间不一致；6、（2014）温瑞民初字第248号案庭审笔录，拟证明涉案工程已完工交付使用。

被告***对上述证据提出以下质证意见：证据1，真实性、合法性没有异议，关联性有异议，不能证明涉案二项工程系原告施工；证据2，真实性、合法性没有异议，但关联性有异议，与原告诉请的工程名称、金额不相符，工程款审核的结果不代表涉案工程系原告施工；证据3系复印件，真实性有异议，该清单是原告单方制作，且内容与客观事实不一定相符，该清单的33项工程的监理单位并非是广州公诚监理公司，显然原告方与该监理单位出具了不真实的清单，原告诉请的两项工程即使是原告施工，但没有办法确定具体金额是多少，关联性有异议；证据4，真实性没有异议，但被告***在另一个案件提出反诉请求，不能证明涉案两个工程系原告施工；证据5-6，不能证明原告主张的待证事实。被告广维公司、移动公司对上述证据提出以下质证意见：证据1真实性、合法性没有异议，该证据可以证明移动公司并非本案适格主体，而且有关工程款已经付清；证据2真实性没有异议，原告是否实际施工工程，报告书的工程名称与协议约定的也不一致。

本院对上述争议证据认定如下：证据1系生效法律文书，与本案的工程存在一定关联性，本院予以采信；证据2，记载的工程名称虽与本案原告述称的工程名称不完全一致，但结合原、被告的陈述及其他证据可以认定二者的同一性，本院予以采信；证据3，原告在本案中主张的二项工程的审定金额未明确，而监理公司所作的手写内容及所盖印章位置，不能明确是对清单中打印内容的确认，因此该证据不能证明原告要求证明的事实，本院不作认定；证据4，从其记载的内容不能反映被告***已确认原告主张的涉案工程价款，但其确认了尚有二个工程未结算的事实，与本案存在一定关联性，本院予以采信；证据5，非本案中原告所主张的工程，与本案缺乏关联性，本院不作认定；证据6系原告就本案所主张的二项工程曾经提起诉讼的庭审笔录，与本案存在一定关联性，本院予以采信。

根据当事人的陈述和经本院审查确认的证据，本院认定事实如下：被告***承接了移动运营商小区宽带线路工程施工业务，于2011年4月18日与原告签订一份工程施工分包框架协议，约定：根据移动建设方每单项工程经过最终审计后未缴税前的工程施工费，甲方(被告***)占总施工费40%，乙方(原告***)占总施工费60%；每单项工程的乙供材料均由甲方负责购买并提供给乙方；每单项工程款税金、小区物业协调费及运营商关系处理等相关费用均由甲方负责；工程款每月15日预付20000元，待每项工程终审后一次性付清全部工程施工费，每单项工程(熔接)施工费每芯(20元)质量、工艺、数量由乙方认可签字后由甲方先付施工费，在结清单项工程施工费时减去(熔接)工程已付施工费和(熔接)工程13%(广维挂靠费)；乙方负责具体组织施工，保证施工质量，施工方案设计，负责全套竣工资料给甲方；甲方逾期支付工程款，按日万分之二利息作为补偿支付乙方。协议签订后，原告完成了33项工程施工，其中至2013年8月止结算审核工程31项，确定总施工费为3407249元。原告曾于2014年1月向本院起诉要求被告***等支付上述31项工程的工程款，该案经审理确定被告***给付原告***工程款360353元（已扣除33项工程的应付光缆熔接工程款及挂靠费等款项）。未列入上述31项工程的瑞安瑞湖路片区ＰＴＴＨ光缆线路工程于2014年4月9日经审核确定工程造价为211316元，现已投入使用。该工程的结算审核文件确定的建设单位为被告移动温州公司，施工单位为被告广维公司。被告广维公司确认移动温州公司已履行支付工程款的义务，没有拖欠工程款。

本院认为：原告与被告***之间订立的工程施工分包框架协议，因合同双方都没有相应的工程施工资质，违反法律强制性规定，属无效合同。瑞安瑞湖路片区ＰＴＴＨ光缆线路工程已经竣工投入使用，并经造价审核确定工程价款为211316元，原告可要求被告***参照合同约定支付工程价款，按合同约定被告***应支付原告的工程价款为126790元（211316×60％，精确到元），并应按合同约定自应付工程价款之日即2014年4月10日始以每日万分之二计算逾期付款利息。上述已审核的工程名称虽与原告诉称的工程名称“瑞安市瑞湖路片区自建宽带、线路工程”不完全一致，但原告与被告***之间的合同内容包括了33项工程，在已经通过诉讼确定的31项工程中并不包括上述“瑞湖路片区”工程，且被告***在多次诉讼中都确认了33项工程已完工的事实，虽然其提出涉案的二项工程中有部分不是原告施工，但未明确具体哪些工程不是由原告施工，也未提供证据证明其主张的事实，因此被告***未向原告支付该项工程价款的事实清楚，被告***拒付该项工程价款的理由不能成立。原告诉称的另一项工程的工程价款，没有证据证明该工程已经审核结算，不符合合同约定的付款条件，本院不予支持。从原告与被告***的合同中关于“广维挂靠”的约定，结算审核文件确定广维公司为施工单位结合原、被告陈述的事实，可以确定涉案工程是以被告广维公司名义进行施工，被告***与广维公司之间存在挂靠关系，因此，被告广维公司作为被挂靠单位应对被告***应支付原告的涉案工程款项承担连带责任。被告广维公司确认被告移动温州公司已履行支付工程款的义务，本案中没有证据表明被告移动公司拖欠工程款，因此，原告对被告移动温州公司的诉讼请求应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）、（二）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条规定，判决如下：

一、被告***给付原告***工程款126790元及利息（自2014年4月10日起以每日万分之二计算至本判决确定履行之日止），于本判决生效后十日内履行。

二、被告浙江广维通信有限公司对上项款项承担连带清偿责任。

三、驳回原告***其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5170元，减半计取2585元，由原告***负担1167元，被告***、浙江广维通信有限公司负担1418元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院［在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费5170元（具体金额由温州市中级人民法院确定，多余部分以后退还）］。

审 判 员　　吴　健

二○一七年七月三无

代书记员　　宋一静

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