***与***、浙江广维通信有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省温州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）浙03民终3668号

上诉人（原审被告）：***，男，1957年7月15日出生，汉族，住浙江省瑞安市。

委托诉讼代理人：曹启练，浙江玉海律师事务所律师。

委托诉讼代理人：阮绵宽，浙江玉海律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1961年7月27日出生，汉族，住浙江省淳安县。

委托诉讼代理人：叶茂林，浙江卓朗律师事务所律师。

原审被告：浙江广维通信有限公司，住所地浙江省瑞安市东山经济开发区毓蒙路591号。

法定代表人：陈素静，董事长。

原审被告：中国移动通信集团浙江有限公司温州分公司，住所地浙江省温州市鹿城区杨府山中央商务区19-4号D块。

负责人：夏正枢，总经理。

委托诉讼代理人：董立人，浙江海昌律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李彬蔚，浙江海昌律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***及原审被告浙江广维通信有限公司（以下简称广维公司）、中国移动通信集团浙江有限公司温州分公司（以下简称移动温州公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2017）浙0381民初4293号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年8月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：请求二审法院撤销原判，发回重审或直接改判驳回***的诉讼请求。事实和理由：一、原判认定如下事实错误。（一）“瑞安瑞湖路片区ＰＴＴＨ光缆线路工程已经竣工投入使用，并经造价审核确定工程款为211316元，***可以要求***参照合同约定支付工程款。”1、***提供的工程清单中的工程名称与工程结算审核报告书所确定的工程名称不一致。2、***自认仅完成部分工程量。（二）“***与***之间的合同内容包括了33项工程，在已经通过诉讼确定的31项工程中并不包括上述瑞湖片区工程。”1、双方签订《工程施工分包框架协议》中并没有约定总共有33项工程。2、工程清单中工程项目系***单方罗列，并非经过双方确认，对其中的第32和33项工程并没有提供施工资料。（三）“***在多次诉讼中都确认了33项工程已完工的事实。”***并未确认33项工程全部系***完成。二、原判举证责任分配不当。***没有陈述涉案的两项工程有部分系***施工，该两项工程均非***施工。而***陈述该两项工程由其施工完成。根据举证责任的分配，应由***对其主张的事实承担举证责任。原判认为***未提供相应的证据证明“具体哪些工程不是由***施工，也未提供证据证明其主张的事实”，显然加重***的举证责任，且与法律不符。三、原判支持***的利息请求不当。***并没有完成诉争的两个工程，其主张又没有任何施工资料佐证，故无权主张工程款及利息。

***辩称，一、涉案两个工程由被上诉人施工，上诉人在之前相关的民事诉讼中和本案一审庭审时都是承认的。二、举证责任的分配，不能离开具体的案情。本案中，上诉人对涉案两个工程由被上诉人施工的事实是承认的，被上诉人在一审中提供了审核文件。在此事实基础上，被上诉人已经完成了举证责任。三、上诉人与被上诉人之间是类似于内部合伙的关系，在工程施工过程中，被上诉人并不参与向广维公司挂靠或者与移动公司签订合同事宜。被上诉人只是依据施工图纸施工，施工完成后所有的资料提供给了上诉人。涉案两个工程均已完工并已交付使用，在此事实基础上，何来要求被上诉人提供相关的施工资料。因此，上诉人的上诉缺乏事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

移动温州公司述称，一、一审判决移动温州公司不承担任何责任，上诉人和被上诉人对此均无异议，二审法院不应对此范围进行审理。二、移动温州公司与上诉人没有合同关系，温州移动公司是把工程发包给广维公司的，而且移动温州公司没有拖欠工程款。

广维公司未作陈述。

***向一审法院起诉请求：1、***、广维公司支付***工程款258000元及逾期付款利息（自2014年4月9日起以每日万分之二计算至判决确定履行之日止），并互负连带责任；2、移动温州公司对上述款项在欠付工程款范围内承担付款责任。

一审法院认定事实：被告***承接了移动运营商小区宽带线路工程施工业务，于2011年4月18日与原告签订一份工程施工分包框架协议，约定：根据移动建设方每单项工程经过最终审计后未缴税前的工程施工费，甲方（被告***）占总施工费40%，乙方（原告***）占总施工费60%；每单项工程的乙供材料均由甲方负责购买并提供给乙方；每单项工程款税金、小区物业协调费及运营商关系处理等相关费用均由甲方负责；工程款每月15日预付20000元，待每项工程终审后一次性付清全部工程施工费，每单项工程（熔接）施工费每芯（20元）质量、工艺、数量由乙方认可签字后由甲方先付施工费，在结清单项工程施工费时减去（熔接）工程已付施工费和（熔接）工程13%（广维挂靠费）；乙方负责具体组织施工，保证施工质量，施工方案设计，负责全套竣工资料给甲方；甲方逾期支付工程款，按日万分之二利息作为补偿支付乙方。协议签订后，原告完成了33项工程施工，其中至2013年8月止结算审核工程31项，确定总施工费为3407249元。原告曾于2014年1月向该院起诉要求被告***等支付上述31项工程的工程款，该案经审理确定被告***给付原告***工程款360353元（已扣除33项工程的应付光缆熔接工程款及挂靠费等款项）。未列入上述31项工程的瑞安瑞湖路片区ＰＴＴＨ光缆线路工程于2014年4月9日经审核确定工程造价为211316元，现已投入使用。该工程的结算审核文件确定的建设单位为被告移动温州公司，施工单位为被告广维公司。被告广维公司确认移动温州公司已履行支付工程款的义务，没有拖欠工程款。

一审法院认为，原告与被告***之间订立的工程施工分包框架协议，因合同双方都没有相应的工程施工资质，违反法律强制性规定，属无效合同。瑞安瑞湖路片区ＰＴＴＨ光缆线路工程已经竣工投入使用，并经造价审核确定工程价款为211316元，原告可要求被告***参照合同约定支付工程价款，按合同约定被告***应支付原告的工程价款为126790元（211316×60％，精确到元），并应按合同约定自应付工程价款之日即2014年4月10日始以每日万分之二计算逾期付款利息。上述已审核的工程名称虽与原告诉称的工程名称“瑞安市瑞湖路片区自建宽带、线路工程”不完全一致，但原告与被告***之间的合同内容包括了33项工程，在已经通过诉讼确定的31项工程中并不包括上述“瑞湖路片区”工程，且被告***在多次诉讼中都确认了33项工程已完工的事实，虽然其提出涉案的二项工程中有部分不是原告施工，但未明确具体哪些工程不是由原告施工，也未提供证据证明其主张的事实，因此被告***未向原告支付该项工程价款的事实清楚，被告***拒付该项工程价款的理由不能成立。原告诉称的另一项工程的工程价款，没有证据证明该工程已经审核结算，不符合合同约定的付款条件，不予支持。从原告与被告***的合同中关于“广维挂靠”的约定，结算审核文件确定广维公司为施工单位结合原、被告陈述的事实，可以确定涉案工程是以被告广维公司名义进行施工，被告***与广维公司之间存在挂靠关系，因此，被告广维公司作为被挂靠单位应对被告***应支付原告的涉案工程款项承担连带责任。被告广维公司确认被告移动温州公司已履行支付工程款的义务，本案中没有证据表明被告移动公司拖欠工程款，因此，原告对被告移动温州公司的诉讼请求应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）、（二）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条规定，判决：一、被告***给付原告***工程款126790元及利息（自2014年4月10日起以每日万分之二计算至判决确定履行之日止），于判决生效后十日内履行。二、被告浙江广维通信有限公司对上项款项承担连带清偿责任。三、驳回原告***其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5170元，减半计取2585元，由原告***负担1167元，被告***、浙江广维通信有限公司负担1418元。

二审中，当事人没有提交新证据。本院经审查当事人一审提供的证据依法对原审判决认定的事实予以确认。

本院认为，双方签订的《工程施工分包框架协议》（以下简称《分包协议》）虽然因违反法律强制性规定而无效，但工程款的支付依法可以参照约定执行。在（2014）温瑞民初字第248号民事诉讼中，***确认《分包协议》所涉工程项目共计33项，该案仅处理了《***施工队工程清单》（以下简称《工程清单》）载明的第1至31项工程。在（2015）温瑞民初字第3114号民事诉讼中，***庭审时并未否认***对其诉称《工程清单》载明第32项“瑞安瑞湖路片区自建宽带、线路工程”进行施工的事实，仅表示该工程的部分由案外人乐阴森完成且工程未经审核，同时承认该项工程已经完工并投入使用。另，***在该案中提起反诉：因***未提供竣工资料，致其未能与建设方及时结算、领取工程款，要求***按照《分包协议》约定的工程款分割比例向其赔偿损失。据此，可以认定***诉称的《工程清单》载明第32项工程，属《分包协议》所涉工程项目，***进行了施工，工程已完工并投入使用，***未支付工程款。现***提供了相应结算审核报告书，为此，可以认定其完成了要求***支付工程款的举证责任。***虽曾对***完成此项工程的工程量提出抗辩，但未提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。鉴于涉案第32项工程已竣工验收合格，工程造价业经审核确定，***依法可要求***参照约定支付工程款和承担逾期支付工程款的违约责任。

关于《工程清单》载明的第32项工程的名称与结算审核文件载明的工程名称不一致的问题。移动温州公司和广维公司分别作为《分包协议》所涉工程的发包单位和挂靠单位均确认发包或挂靠的工程中不存在与“瑞安瑞湖路片区自建宽带、线路工程”名称完全一致的工程，但存在“瑞安瑞湖路片区ＰＴＴＨ光缆线路工程”，该工程已经竣工验收合格并投入使用。***虽主张“瑞安瑞湖路片区ＰＴＴＨ光缆线路工程”不是由***施工完成，但一、二审期间均未提供证据予以证明，故不予采信。且在（2014）温瑞民初字第248号民事诉讼中，《工程清单》载明的第1至31项工程名称与相应的工程结算审核文件中载明的工程名称亦存在不一致的情形。综上，鉴于***诉称的“瑞安瑞湖路片区自建宽带、线路工程”与“瑞安瑞湖路片区ＰＴＴＨ光缆线路工程”的名称基本吻合，可以认定系同一工程。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5170元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　陈　宇

审判员　邓习军

审判员　郑文平

二〇一七年九月五日

书记员　郑淙夫