某某与某某、某某等建设工程分包合同纠纷再审民事判决书

浙江省台州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2013）浙台民提字第3号

申请再审人（原审原告）：***。

委托代理人（特别授权代理）：章高云。

被申请人（原审被告）：黄鸿雁。

被申请人（原审被告）：***。

委托代理人（特别授权代理）：章以本。

被申请人（原审被告）：台州市群强建筑有限公司。

法定代表人陈春富。

委托代理人（特别授权代理）：蔡宏伟。

原审原告***为与原审被告黄鸿雁、***、台州市群强建筑有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服台州市路桥区人民法院（2010）台路民初字第957号民事判决，向本院申请再审。本院于2012年9月24日作出（2011）浙台民申字第52号民事裁定书，提审本案。本院受理后依法组成合议庭（成员还有李宏亮、王安安），于2013年3月26日公开开庭进行了审理。申请再审人***的委托代理人章高云、被申请人***的委托代理人章以本、被申请人群强公司（以下简称群强公司）的委托代理人蔡宏伟到庭参加诉讼。被申请人黄鸿雁经本院合法传唤，拒不到庭。本案现已审理终结。

2010年5月5日，原告***起诉至台州市路桥区人民法院称，被告黄鸿雁、***系合伙关系。2008年7月，原告与被告黄鸿雁口头约定，由原告承包路南张李村临时过渡房的泥水工工程施工（包清工）。原告按约进场进行了施工。2008年12月，工程完工。2009年1月20日，原告与被告黄鸿雁、***进行结算，被告应付工程款150368元，被告已支付工程款105000元，尚欠45368元，并出具结算单。而后，原告经多次向三被告催讨工程款无果。现要求被告黄鸿雁、***偿付工程款45368元，因被告黄鸿雁系挂靠被告群强公司承包本工程，故要求被告群强公司承担连带偿付责任。

被告***辩称，其系被告黄鸿雁之雇员，与被告黄鸿雁之间不存在合伙关系，其仅负责图纸等工作，对工程量及工程款并不知情；其出具结算单是实，但系配合原告等人为了拿到被冻结在路南街道的工程款，结算单的内容及时间均系应原告等人的要求而出具；出具结算单后，原告从未向其催讨过工程款，并且2009年原告诉至路桥区人民法院时，亦未将其列为被告，因当时原告败诉，故现将其列为共同被告，综上，鉴于其并非债务人，要求驳回原告的诉讼请求。

被告群强公司辩称，路南张李村临时过渡房工程系其承包后通过内部承包方式发包给被告黄鸿雁施工，被告黄鸿雁与其之间并不存在挂靠关系；被告黄鸿雁是否将路南张李村临时过渡房工程转包给原告施工，其并不知情；其仅授权被告***进行过招投标，未授权被告***对工程款进行结算，故被告***出具结算单的行为与其无关。

被告黄鸿雁未作答辩，亦未向本院递交反证。

路桥区人民法院原审查明，2008年7月11日，路桥区路南街道张李村与被告群强公司签订建设工程施工合同，约定路桥区路南街道张李村将该村过渡房建设工程发包给被告群强公司施工。被告群强公司承接工程后，将工程转包给被告黄鸿雁进行施工，被告黄鸿雁而后将该工程中的泥水工工程分包给原告***进行施工。2008年12月，工程竣工，但被告黄鸿雁未与原告对工程款进行结算。2009年1月19日，被告***携原告等人向路桥区路南街道劳动保障管理所投诉被告黄鸿雁欠薪及工程款事实。次日，应原告要求，由时任该工程技术负责人的被告***出具结算单给原告，确定路桥区路南街道张李村过渡房工程中原告的工程结算款为45368元。而后，应被告***要求，原告等十二名债权人共同出具证明给被告***，确认被告***系被告黄鸿雁打工人员，与工资、材料等债权债务无牵连。

路桥区人民法院原审认为，群强公司承接路桥区路南街道张李村过渡房建设工程后，将工程转包给被告黄鸿雁进行施工，被告黄鸿雁而后将该工程中的泥水工工程分包给原告***，事实清楚，证据确实。原告主张被告黄鸿雁与被告***之间存在合伙关系，进而要求该两被告共同偿付工程款45368元。该院认为，原告与被告黄鸿雁之间的建设工程分包合同系口头达成，具体的合同单价及金额应由原告及被告黄鸿雁掌握，被告***在不知晓合同单价的情形下，出具给原告的结算单对被告黄鸿雁不产生法律效力，故该院对于原告以该结算单为依据，要求被告黄鸿雁给付相应工程款的诉讼请求，依法不予支持。鉴于原告并未举证证明被告***系被告黄鸿雁的合伙人，而原告此前出具给被告***的证明已对被告***并非合伙人身份的事实予以了确认，故该院对于原告要求被告***共同承担偿付工程款责任的诉讼请求依法不予支持。因原告并未举证证明被告黄鸿雁系以被告群强公司名义与其达成口头分包合同，故对于原告要求被告群强公司对于被告黄鸿雁承担连带责任的诉讼请求，该院不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费930元，由原告***负担。

原审原告***申请再审称，农历2008年12月26日，被申请人黄鸿雁和***一起对帐，黄鸿雁承诺第二天上午付款，结果黄鸿雁跑了。***对本案工程全面负责，包括领、付工程款。原告证据5中有***的签名，足以证明。本案工程经结算造价为150368元，其中有45368元未支付，所付的105000元都是由***签名，黄鸿雁付款。本案原审法院适用《民事诉讼证据若干规定》第二条作出判决，系适用法律错误。请求：撤销台州市路桥区人民法院（2010）台路民初字第957号民事判决。

被申请人***、群强公司当庭口头辩称，原审判决正确，请求予以维持。

本院再审查明，2008年7月11日，路桥区路南街道张李村与被申请人群强公司签订建设工程施工合同，约定由被申请人群强公司承包路桥区路南街道张李村过渡房建设工程。被申请人群强公司承接工程后，将该工程交给黄鸿雁施工。本案涉及的其他事实与原审认定事实一致。

本院再审认为，本案申请再审人***是本案工程中的泥水工工程（即两幢7间二层楼房建设中的包清工）的实际施工人。本案各方当事人争议的焦点在于实际施工人所做的工程量以及相应的工程款应由谁来承担。

对于工程量问题。讼争涉及之临时过渡房建设工程已于2008年底完工并交付使用。2009年1月，申请再审人***与其他实际施工人向路桥区路南街道劳动保障管理所投诉。期间，被申请人***出具结算意见，泥水工工程总结算为150368元。申请再审人***自认收到工程款105000元。2009年4月，发包方张李村向黄鸿雁支付了剩余的工程款16万元（余留5万元保证金）。黄鸿雁得款后，即下落不明。2010年5月，申请再审人在催款无望的情况下提起本案诉讼。由于黄鸿雁下落不明，被申请人群强公司对申请再审人***的实际施工人身份提出异议，对***提出的工程款主张全部予以否定，又没有提出工程量鉴定请求。***作为被申请人群强公司委派参与工程管理的工作人员，其出具的结算意见具有证明效力，本案工程量应当以该结算意见为准。

对于工程款应由谁来支付问题。群强公司承接路桥区路南街道张李村过渡房建设工程后，由被申请人黄鸿雁负责施工。原审判决认定为转包关系，有不妥之处。现有证据表明，群强公司与发包方张李村签订了建设工程施工合同，群强公司表示其与黄鸿雁之间不存在转包关系，黄鸿雁只是该公司的内部工作人员。由于黄鸿雁没有到庭，对此无法质证。在合同双方当事人都没有相关意思表示的情况下，其他证据很难证明群强公司与黄鸿雁之间存在建设工程转包关系。故原审判决认定群强公司将该工程中的泥水工工程分包给***施工，缺乏证据证明。

被申请人黄鸿雁与***之间是否存在合伙关系。申请再审人提出该两个被申请人之间存在合伙关系，被申请人***予以否认，申请再审人负有举证责任。在申请再审人没有提供相关证据的情况下，对该合伙关系不予认定。

综上，被申请人群强公司应当支付拖欠的工程款，申请再审人申请有理部分，本院予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第二百零七条之规定，判决如下：

一、撤销台州市路桥区人民法院（2010）台路民初字第957号民事判决。

二、由被申请人台州市群强建筑有限公司自本判决生效之日起10日内支付给申请再审人***工程款45368元。

如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

再审案件受理费930元，由被申请人台州市群强建筑有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　李宏亮

审 判 员　陈永领

审 判 员　王安安

二〇一三年四月十一日

代书记员　庞昭君