某某与某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

黑龙江省农垦中级法院 民事判决书 （2021）黑81民终211号 上诉人（原审原告）：***，男，1962年11月3日出生，汉族，无职业，住黑龙江省双鸭山市尖山区。 委托诉讼代理人：***，黑龙江姜笑雨律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1964年10月8日出生，汉族，无职业，住海南省海口市秀英区。 委托诉讼代理人：***，黑龙江旗舰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1966年9月16日出生，汉族，无职业，住黑龙江省双鸭山市尖山区。 委托诉讼代理人：***，黑龙江诺成律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1953年11月2日出生，汉族，无职业，住黑龙江省桦川县。 被上诉人（原审被告）：黑龙江镇华建筑工程有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区三辅街**。 法定代表人：***，该公司总经理。 上诉人***因与被上诉人***、***、***、黑龙江镇华建筑工程有限公司（以下简称镇华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省红兴隆人民法院（2020）黑8109民初345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭于同年4月6日公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***，被上诉人***及其委托诉讼代理人***、***的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。被上诉人镇华公司、***经合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持***的诉讼请求；一、二审诉讼费用由***、***、***、镇华公司承担。事实与理由：一审认定事实不清，证据不足，判决错误。1.一审判决认定***投资建设黑龙江省五九七农场广场花园小区1、2、3号住宅楼（以下简称案涉工程），属违反法律规定。在一审时***申请法院调取了案涉工程建设档案，档案中明确记载案涉工程系原黑龙江省红兴隆农垦白桦建筑工程有限公司（以下简称白桦公司）招投标承建的，不是***以自然人的身份投资开发的。***可能与镇华公司存在挂靠或其他法律关系，但不能由此认定是***个人行为，所以一审判决认定事实不清。2.***承包涉案工程的防水工程，虽然按照相关法律规定双方签订的《防水工程协议》无效，但案涉工程已经实际投入使用，***主张防水工程款符合法律规定。3.***向法院提供的《收据》加盖镇华公司的印章并有当时的实际管理人***与会计***的签字，虽然***没有在《收条》上签字，但足以证明拖欠***工程款的事实。4.一审以***申请的证人证言确定***防水工程存在质量问题和不足以抵扣维修费用，显然证据不足。一审没有对案件事实进行客观调查，严重损害了***的合法权益。 ***辩称，1.案涉工程的建设开发主体和实际出资主体无论是哪一方，***对其诉讼请求均应依法完成举证义务。否则将承担举证不能的不利后果，而***并未向法庭提交充分的证据证明其主张。2.案涉工程的防水工程已验收合格，且已实际交付使用属实。但是工程验收是针对维修重做后的防水工程的验收，不是针对***施工防水工程的验收。***施工的防水工程存在严重质量缺陷不具有防水功能，导致***另行雇人维修支付40余万元，给***造成了损失。3.***提交的债权凭证，即所谓的《收据》，无论是否真实，均不能作为***与***工程费结算的依据。因为***与***是土建工程项目的管理人，不是防水工程的管理人，其无权给***设定任何义务。4.***所施工的防水工程存在严重质量缺陷证据充分，如果***施工的防水工程符合质量要求，具备防水功能，***仍以***诉讼请求近两倍的费用投资维修重做防水，显然不符合常理。因此，无论***主张的防水施工费用是否属实，均不应获得法院的支持。5.***的委托诉讼代理人在一审提交的代理词中“至于***称***在2015年、2016年向其付款40,000.00元”应为“2014年、2015年”。该付款是否影响诉讼时效中断的问题，即使2015年***给付***的20,000.00元确系工程款，能够引起诉讼时效中断的效力，那么***于2019年提起诉讼也已超过3年的诉讼时效。***于2018年5月27日、9月17日打给***的未接电话记录，并不能证明***主张权利的意思表示已到达债务人，该未接电话记录显然不能作为诉讼时效中断的证据。综上，***的上诉请求无事实和法律依据，请求依法驳回上诉，维持原判。 ***辩称，1.***以一审判决认定***投资开发建设的案涉工程为由，认为一审判决认定事实不清的上诉理由不能成立。***与***签订《防水工程协议》，本案的焦点应是***是否有理由主张防水工程款，而不是案涉工程是谁投资开发的。一审已经查明***并不拖欠***工程款。2.***认为 案涉工程已经投入使用，所以其有理由主张防水工程款的上诉理由不能成立。防水工程是经过维修甚至是重新施工后投入使用的，而重新施工方并不是***，所以一审判决***无权主张防水工程款符合法律规定。3.***提供的《收据》不应作为本案有效的证据使用，其认为向法院提供的《收据》足以证明拖欠工程款的上诉理由系主观臆断，***认为其有权主张防水工程款，应提供其他充分证据加以证明。4.***与***没有合同关系，***是否施工防水工程以及工程是否合格均与***无关，***不应追加***作为本案被告参加诉讼。***追加***为本案被告也仅是要求***参加诉讼，没有要求***承担责任，***在庭审过程中也一再表明其一直向***索要工程款。综上，请求依法驳回上诉，维持原判。 ***、镇华公司未予答辩。 ***向一审法院起诉请求：1.***、***、***、镇华公司连带给付拖欠***的防水工程款220,140.00元及利息71,004.78元（2013年10月7日至2019年2月20日按银行同期贷款利率6%计算），并给付自2019年2月21日至实际给付之日止的利息。2.案件受理费由***、***、***、镇华公司负担。 一审法院认定事实：2011年，黑龙江省五九七农场场直地区进行房屋拆迁改造，建设案涉工程。案涉工程由***投资开 发，土建和防水等分别外包。同年10月16日，***（甲方）与***（乙方）签订《防水工程协议》，约定：乙方承包案涉工程防水，包工包料（甲方负责水泥）；工程材料为SBC120、PPP防水胶、隔气层、卫生间、厨房、天沟、造型、立面一切防水全用400克防水卷材；工程总价以实际面积为准，每平方米18.00元；工期20天，自2011年10月16日至2011年11月6日竣工验收，质量达到相关验收标准，乙方在工程达到验收条件后，应通知甲方防水验收，双方办理交接手续；工程完工后，甲方付95%工程款，余5%作为保修费；因乙方施工质量及违反规程所产生的任何损失，均由乙方负责。协议签订后，***组织人员进行施工，当年没有完工。2012年春，案涉工程屋面出现严重漏水，监理单位要求整改抓紧返工处理。***未及时返修，工程没有竣工验收。后***找其他施工队对小区楼顶、天沟、阳台等重新维修，楼房加盖彩钢瓦。2013年10月7日，土建部分承包负责人***为与发包人***对账，其会计***开出交款人为***的防水人工费《收据》。《收据》内容“***”“做防水二遍6115平方米×2=12,230×18=220,140”字样。***、***分别在记账和经办人处签名。 同时查明，***无施工资质。***防水工程面积已经***实地测量，工程质量未经过***检验。《建设工程竣工验收备案证书》显示，案涉工程于2016年2月5日备案验收，建 筑单位白桦公司，现已更名为镇华公司。2014年和2015年年末，***分两次给付***40,000.00元，余款未结算。2018年5月27日、9月17日和9月18日，***为索要工程款给***打电话，***未接听。 一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》规定，承揽工程应当取得相应等级的资质证书。在承包人***无施工资质情况下，发包人***即将案涉防水工程发包给***施工，违反法律强制性规定，双方签订的《防水工程协议》无效。现双方因工程款结算发生争议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，予以支持”，该解释第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，予以支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程款的，不予支持”。本案中，***施工的案涉防水工程经检验质量未达合格要求，后发包人***找人维修，最终工程竣工验收。以上事实，有现场照片、监理单位整改通知、陈某和李某的证言及《建设工程竣工验收备案证书》证实。根据上述规定，***工程款应在扣除维修费后再予结算。土建部分承包人***并非***防水工程的结算义务人和合同相对人，***、***签字的《收据》无论《收据》上加盖的白桦公司内业章是否真实，均不具有欠据的性质。工程款应按照双方协议约定的计算方式确定。原二审期间，***承认该工程量已经实地测量，故可以作为结算依据。庭审中，根据证人陈某、李某提供的维修费明细和证词，二人维修费419920.50元（145230.00元＋274690.50元），***提交的***、***分项支出明细表中所列二人维修费939706.00元（485100.00元＋454606.00元），均超***工程款数额，即***的防水工程款不足以抵扣维修费用。***之后付款和***催要不能成为要求***支付余款的正当理由。因此，***的该项诉讼请求不能成立，不予支持。由于***、***、镇华公司不是案涉工程发包单位和分包人，亦非《防水工程协议》当事人，不具有清偿义务，***要求以上主体承担给付责任，缺乏依据，不予支持。***、***、***、镇华公司部分抗辩理由成立，予以采纳。判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费5668.00元，由原告***负担。 二审期间，***提交***出具的书面证明，内容为：***承包案涉工程土建部分，2011年***介绍给***的专业队伍，双方协商签订了合同。2011年10月22日土建完成后，因天气原因，当年防水只做了屋面隔气层，屋面天沟没有做，屋面彩钢瓦也没有安装，导致冬天屋面积雪，春天成了河。2012年又做了屋面天沟、防水。2013年开发单位委托建筑单位给防水工程队验收平方工程量、工程价款，之后交由***付款。案涉工程单项施工队都是此付款方式。意在证明防水工程由***施工，并于2012年又做了屋面天沟防水，结合本案其他证据证明，工程并没有质量问题。***、***认为证人依法应当出庭作证，书面证明不予认可，土建施工的承包人是***，与***没有关系，且***不在工地现场，其没有权利作证，不具有真实性。 本院认证意见为：***未出庭作证，***、***对证明有异议，且***出具的证明内容指向不明，不能达到***的证明目的，故本院不予采信。 ***、***、***、镇华公司二审未提供新证据。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案二审争议的焦点问题为***出具的《收据》能否作为***支付防水工程款的依据。***对2011年案涉工程屋面天沟没有施工，导致次年屋面漏水的事实无异议，***主张漏水维修由其派员完成，但证人出庭作证时对维修相关细节叙述不清，对此***未提供充足证据加以证明。而***的证人出庭证明维修防水工程系***另行发包给证人完成，对此***未提供证据反驳。***持有的《收据》系土建工程承包人***出具，发包人***对此不予认可，***未提供充分证据证明***应按《收据》载明的防水工程款履行给付义务。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4,300.00元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二一年五月十二日 书记员***