**、贵州万盛达建筑工程有限公司等装饰装修合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省贵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)黔01民终8046号

上诉人（原审原告）：**，男，1974年10月25日出生，汉族，住江苏省海门市。

被上诉人（原审被告）:贵州万盛达建筑工程有限公司，住所地贵州省贵阳市修文县龙场镇人民北路天悦湾1栋32楼3号。

法定代表人：罗万中，该公司总经理。

委托诉讼代理人：曹宽义，贵州盾辉律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：刘志聪，男，1979年09月03日出生，汉族，住湖南省新绍县。

原审第三人：申健安，男，1965年12月27日出生，苗族，住湖南省怀化市鹤城区。

原审第三人：黄许生，男，1963年01月10日出生，苗族，住湖南省泸溪县。

上诉人**因与被上诉人贵州万盛达建筑工程有限公司（以下简称贵州万盛达公司）、刘志聪、原审第三人申健安、黄许生装饰装修合同纠纷一案，不服贵州省修文县人民法院（2021）黔0123民初733号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1、撤销原审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、原判将本案定为装饰装修合同纠纷错误，案涉合同的性质符合承揽合同的构成要件，应将案由正确定性为承揽合同纠纷。原判认定“原告施工至底灰工程完毕时，双方对工程款支付发生纠纷”，根据上述认定并结合合同约定，被上诉人理应按50%支付报酬，一审法院以上诉人不配合鉴定为由，认为上诉人的主张依据不足，从而驳回上诉认的诉请明显错误。2、上诉人施工的内容早被后续施工班组施工覆盖，在不能区分的情况下，即便委托鉴定也不能区分上诉人的施工内容。

贵州万盛达公司辩称：1、本案属于建设工程施工合同纠纷，原判将案由定为装饰装修合同纠纷，仍属于建设工程施工合同纠纷范畴，上诉人认为本案属于承揽合同没有依据。2、上诉人自行书写的承诺书中明确载明，由于上诉人本人原因无法履行建筑安装工程施工合同，自愿解除该合同并退场，足以说明上诉人未完成全部工程内容。且合同中约定工程款支付方式“底灰刮完支付工程总价50%”的约定不能作为本案结算工程款的依据，因为该条款经2019年3月12日上诉人与刘志聪协商修改，已变更为“根据甲方能力酌情支付，余款在施工验收后两月内支付”，因此上诉人在已经退场的情况下，要求按照该约定的进度款支付方式结算工程款没有合同依据。

刘志聪、申健安、黄许生未到庭参与答辩，亦未提交书面答辩状。。

**向一审法院起诉请求：1.解除原告与被告贵州万盛达建筑工程有限公司签订的《建筑安装工程施工合同》及《补充协议》(诉讼过程中原告已撤回该项诉请)；2.被告贵州万盛达建筑工程有限公司支付原告装修款131,480.00元；3.被告贵州万盛达建筑工程有限公司支付原告律师费46，500.00元、保全担保费500.00元；4.案件受理费、保全申请费由被告贵州万盛达建筑工程有限公司负担。

一审法院认定事实，2016年03月19日，贵州鑫华源房地产开发有限公司将其开发建设的贵州省修文县栖凤大道华鑫大厦项目工程发包给被告贵州万盛达公司建设，双方签订《建设工程施工合同》约定建设工程范围包括但不限于基础工程、土建工程、装饰装修工程、管网、给排水工程等。2016年03月26日，被告贵州万盛达公司与第三人黄许生签订《工程项目内部管理目标责任书》，约定被告贵州万盛达公司将其承包的上述工程全部交由第三人黄许生建设，第三人向被告贵州万盛达公司按工程项目竣工结算总价的1%支付综合服务管理费。第三人申健安系上述工程的现场管理人员。2018年12月01日，第三人申健安作为甲方，原告**作为乙方，双方签订《建筑安装工程施工合同》，约定上述工程中的中庭梁柱面岩片花岗石漆饰面工程部分以包工包料的形式承包给原告进行施工（以下简称案涉工程），工程面积约3100平方米，每平方米100.00元，合同总造价约310,000.00元，工程量按实际完成量结算为准，工程款支付方式为底灰刮完支付工程总价50%，第二次付款完工后10天内支付工程总价45%，工程竣工验收后，原告提交工程结算表送交甲方，甲方在10天内结清尾款，剩余工程总价5%作为质保金，一年后支付给乙方。合同签订后，原告按照约定组织工人施工。原告无装饰装修施工资质。2019年03月12日，原告与被告刘志聪在《建筑安装工程施工合同》尾部补充约定“补充条款：本施工合同第三条付款模式做如下调解：由于目前本项目资金没有保障，原约定底灰刮完付总工程量的50%款项改为根据甲方能力酌情支付，余款在竣工验收后两个月内一次性付清。本条款双方签字后生效。”原告施工至底灰工程完毕时，双方因工程款支付问题发生纠纷。2019年06月18日，原告向被告出具《承诺书》一份，载明“本人**......系华鑫大厦项目中庭仿石漆工程承包人，由于本人原因无法履行之前承包协议条款，现自愿退场之前工人工资必须付清，并自愿解除之前签订的承包协议，所产生的农民工工资由本人委托贵州万盛达建筑工程有限公司华鑫大厦项目部直接支付给工人，本人承诺所报工人工资真实有效，没有任何虚报，并不再以任何理由阻工闹事，否则所造成的一切经济损失及法律责任全部由本人承担......”。当日，第三人黄许生根据原告提供的《华鑫大厦中庭防石漆班组人员工资表》中载明的人员及工资数额，支付原告所雇佣工人的工资共计23,520.00元，原告在工资表上书写“所有工资都已结清”字样。2021年02月08日，原告向一审法院提起诉讼，诉请如前。

诉讼过程中，原告提出合同约定底灰完成应付进度款50%，故主张被告贵州万盛达公司应付原告工程款为合同约定总工程款310,000.00元的50%即310,000.00元×50%＝155,000.00元，扣除第三人黄许生已支付的工人工资23,520.00元，被告贵州万盛达公司尚欠原告工程款为155,000.00元-23,520.00元＝131,480.00元。被告贵州万盛达公司对此不予认可，认为合同约定工程量以实际测量面积为准，且不应按50%计算。2021年04月15日，经一审法院向原告释明，原告向一审法院申请对案涉工程的工程量及工程造价进行鉴定，本案中止审理，在鉴定过程中，经一审法院多次通知原告其拒不配合一审法院选择鉴定机构，导致鉴定不能正常进行，故本案终止鉴定程序，恢复诉讼。

一审法院认为，违反法律强制性规定签订的合同无效。当事人对自己的主张应当承担举证责任，举证不力的应当承担不利的法律后果。本案中，原告未取得装饰装修施工资质即对案涉工程进行装饰装修，已违反法律的强制性规定，其与第三人申健安签订的《建筑安装工程施工合同》应属无效合同。合同无效的，对合格工程部分，原告有权参照合同约定支付工程款。根据《建筑安装工程施工合同》约定，工程量应按实际完成量结算，对原告完成的工程量及工程款，因双方未进行结算，本应通过司法鉴定进行确定，但在诉讼过程中，原告不积极配合一审法院进行司法鉴定，导致司法鉴定不能，原告应当承担举证不能的法律后果。原告主张按50%计算工程款，因工程款应当按照完成的合格的工程量据实结算，而原告未提供证据证实其完成的工程量已经达到一半工程量，且双方已在《补充协议》中将工程款的支付方式变更为“原约定底灰刮完付总工程量的50%款项改为根据甲方能力酌情支付，余款在竣工验收后两个月内一次性付清。”故原告按变更前“底灰完成应付进度款50%”的约定主张工程款，于法无据，一审法院不予支持。综上，因原告对其主张未提供证据证实，故对原告的全部诉讼请求，一审法院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：驳回原告**的诉讼请求。案件受理费3,870.00元，减半收取计1,935.00元，保全申请费1,530.00元，共计3,465.00元，由原告**负担。

本院二审期间，当事人未提交任何证据，二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。二审中本院电话通知**到法院参与二审调查，但上诉人未在本院通知的时间内到庭参与调查。

上述事实有当事人庭审陈述及相关证据在卷佐证，且经质证，本院依法予以确认。

本院认为，根据一审法院查明的事实可知，案外人贵州鑫华源房地产开发有限公司将华鑫大厦工程（基础工程、土建工程、装饰装修工程、管网、给排水工程等）全部发包给万盛达公司，而万盛达公司以内部承包的方式将上述全部工程转包给黄许生实际施工，黄许生在实际施工过程中，将其中“中庭梁柱面岩片花岗石漆饰面工程”以包工包料的形式又分包给**，即将全部工程中涉及装饰装修部分的“中庭梁柱面岩片花岗石漆饰面工程”分包给**。由于贵州鑫华源房地产开发有限公司与万盛达公司之间形成建设工程施工合同关系，黄许生作为万盛达公司的内部承包人，将部分装饰工程分包给**，则万盛达公司与**之间形成装饰装修合同法律关系，原判将本案定性为装饰装修合同纠纷正确，本院予以维持。

上诉人在中途退场的情况下主张已完成合同约定工程量的50%，但上诉人在一审时对其已完成50%工程量并未举证证明，一审法院通过委托鉴定的方式确认其已完成的工程量及造价符合法律规定。上诉人拒不配合一审法院选定鉴定机构，同时在本院通知其到庭调查时，也没有正当理由拒不到庭，上诉人的上述行为视为其放弃自身的诉讼权利。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3870元，由**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　符黎音

审判员　　程　奕

审判员　　田镇华

二〇二一年十月八日

书记员　　曹　然