某某与某某、某某等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山西省高平市人民法院

民事判决书

（2019）晋0581民初2527号

原告：***，男，1976年8月21日生，汉族，高平市寺庄镇王报村人，现住高平市。

委托诉讼代理人：毕红荣，山西长平律师事务所律师。

被告：***，男，1978年8月29日生，汉族，现住高平市，无业。

被告：***，男，1977年3月12日生，汉族，高平市人，现住高平市。

以上二被告的共同委托诉讼代理人：毕书玲，山西君宜（高平）律师事务所律师。

以上二被告的共同委托诉讼代理人：姬广平，山西君宜（高平）律师事务所实习律师。

被告：***，男，1986年3月6日生，汉族，高平市，农民。

被告：高平市三甲镇西栗庄村村民委员会，住所地高平市三甲镇西栗庄村。

法定代表人：赵晚根，任村主任。

委托诉讼代理人：苏继东，山西炎焱律师事务所律师。

第三人：高平市丰源建筑安装有限责任公司，住所地高平市泫氏街**。

法定代表人：赵久源，任经理。

委托诉讼代理人：苏晓波，男，1984年1月24日生，汉族，高平市人，高平市丰源建筑安装有限责任公司办公室主任。

原告***与被告***、***、***、高平市三甲镇西栗庄村村民委员会（下称西栗庄村委）、第三人高平市丰源建筑安装有限责任公司（下称丰源公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月15日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，于2019年6月24日作出（2019）晋0581民初1010号民事判决书，判决：一、被告***、***于本判决生效之日十日内向原告***支付压路机、挖掘机租金共计57666.74元。二、驳回原告***的其他诉讼请求。判后，原告不服，向晋城市中级人民法院提起上诉，晋城市中级人民法院于2019年9月10日作出（2019）晋05民终1177号民事裁定书，裁定撤销原判，本案发回重审。本院于2019年9月25日立案后，另行组成合议庭，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人毕红荣，被告***、***及其共同委托诉讼代理人毕书玲、姬广平，被告西栗庄村委的法定代表人赵晚根及其委托诉讼代理人苏继东到庭参加了诉讼。被告***、第三人丰源公司的委托诉讼代理人苏晓波第一次开庭未到庭参加诉讼，第二次开庭到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判令四被告及第三人共同给付原告工程款及租赁费共计523488元，并由四被告及第三人互负连带清偿责任。2、本案费用由被告承担。事实与理由：2016年10月1日，原告与第一、二、三被告签订《西栗庄蔬菜大棚土方工程施工合同》，约定原告为一、二被告的工程地块土方填方、挖装运、平整、碾压。同时约定由第三被告为第一、二被告代付工程款，同年10月4日第一、二被告借用第三人的手续与第四被告签订《合同协议书》，约定由第三人为第四被告的蔬菜大棚施工。同年12月18日，第一、二、三被告又与原告签订《挖掘机、压路机租赁合同》由原告为第四被告的蔬菜大棚施工，租赁费由第三被告为第一、二被告代付。施工期间，第四被告对原告的工程量均予以确认。原告作为实际施工人多次向各被告追要工程款及租赁费。第一、二、三被告均以第四被告未给付他们工程款为由拒不给付原告应得工程款及租赁费，经多次追要未果。

被告***辩称，请求驳回原告的诉讼请求。第一，《西栗庄蔬菜大棚土方工程施工合同》的发包人是被告西栗庄村委，原告***在施工过程中，被告西栗庄村委派人进行施工记录和监督。该合同约定由被告***代付工程款，被告***作为被告西栗庄村委的原村委会主任，其行为是职务行为，该工程款应由被告西栗庄村委负担；第二，原告***与被告***、***签订《挖掘机、压路机租赁合同》是事实，但在该合同后注明由被告***代付，被告***的行为应视为职务行为，该款项应由被告西栗庄村委负担。

被告***辩称，请求驳回原告的诉讼请求。第一，被告***与被告***是合伙关系，被告***对原告的施工量和付款情况不清楚；第二，《西栗庄蔬菜大棚土方工程施工合同》的发包人是被告西栗庄村委，原告***在施工过程中，被告西栗庄村委派人进行施工记录和监督。该合同约定由被告***代付工程款，被告***作为被告西栗庄村委的原村委会主任，其行为是职务行为，该工程款应由被告西栗庄村委负担；第三，原告***与被告***、***签订《挖掘机、压路机租赁合同》是事实，但在该合同后注明由被告***代付，被告***的行为应视为职务行为，该款项应由被告西栗庄村委负担。

被告***辩称，第三人丰源公司的中标合同中不包含原告***所完成的土方工程。《西栗庄蔬菜大棚土方工程施工合同》的内容是原告***与被告***、被告***具体谈的，土方工程是被告***和村委副书记赵民顺、村民代表吴有才在工地核实的。

被告西栗庄村委辩称，第一，西栗庄村委于2016年10月4日与第三人丰源公司签订了蔬菜日光温室大棚工程20栋，土方工程及所有附属工程与建大棚工程应属于同一工程，该工程只能由丰源公司向西栗庄村委结算；第二，原告***所诉的工程量有误，需要经法庭核实；第三，按照政府村级管理制度规定，凡工程未完成、未验收，不予结算。按照合同约定，本工程应在2017年2月5日完工，至今该工程尚未完工。

第三人丰源公司辩称，中标工程不包含土方工程，原告的请求与第三人没有关系。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：

原告***向本院提供的证据有：1、2016年10月1日原告与被告***、***签订的《西栗庄蔬菜大棚土方工程施工合同》一份，以证明双方约定由原告为西栗庄蔬菜大棚拉土方，未碾压的土方每立方5元，经过碾压的每立方9.5元，工程款由被告***代付。被告***对该证据的真实性认可，被告***主张该合同上“***”三个字不是其本人的签字。被告西栗庄村委主张未见过该合同。本院认为，该合同签订方为原告***和被告***、***，合同签订方***和***对该证据认可，***虽然主张“***”三个字不是其本人的签字，但未对笔迹申请鉴定，其对合同中的其他内容没有异议，本院对该证据予以认定；2、2016年12月18日原告与被告***、***签订的《挖掘机、压路机租赁合同》一份，被告***和被告***对该合同的真实性予以认可。本院认为，该合同签订方为原告***和被告***、***，合同签订方对该证据均认可，故本院对该证据予以认定；3、（1）吴有才签字确认拉土方的16支单据，以证明从2016年10月14日至12月11日，原告拉土方共计972车；（2）吴有才签字确认的碾压土方的12支单据，以证明从2016年10月30日至11月30日原告碾压土方1622车；（3）2017年3月5日由赵民顺、吴有才、***三人签字确认大棚土方收据，以证明原告拉土方15044方。对上述三组证据，被告***和被告***均无异议，被告西栗庄村委在庭后核实了上述单据的真实性，上述单据的经手人赵民顺、吴有才、***认可上述单据的真实性。综上，本院对上述三组证据予以认定；4、原告向本院提供了***与吴有才的谈话光盘一个。该光盘中，吴有才认可未给***开具收据的土方数有559车。被告***、***、西栗庄村委对该光盘的真实性予以认可，本院对该证据予以认定；5、原告向本院提供了2016年12月21日***签字确认的收据一支，以证明其租用压路机22天、挖掘机43天。被告***和被告***对该证据予以认可，本院对该证据予以认定。

被告西栗庄村委向本院提供的证据有：1、***的情况说明一份；2、赵民顺的情况说明一份；3、吴有才的情况说明一份；4、西栗庄村委的情况说明一份。原告***对上述四份情况说明中的工程量认可，对其他内容不认可。被告***和被告***对上述四份情况说明不认可。本院认为，该组证据系被告西栗庄村委单方出具，***原系被告西栗庄村委的村主任，吴有才系被告西栗庄村委的村民代表，赵民顺系被告西栗庄村委的党支部副书记，上述三人均系被告西栗庄村委的工作人员，其出具的证据不能单独作为认定事实的依据，被告西栗庄村委也未提供其他证据佐证，本院对上述四组证据不予认定；5、被告西栗庄村委向本院提供了借贷记账凭证九页和补充协议一份。原告***表示对借贷记账凭证和补充协议不清楚，被告***对借贷记账凭证和补充协议均认可，被告***对借贷记账凭证和补充协议不清楚。本院认为，被告西栗庄村委提供的上述证据均为复印件，本院无法核实其真实性，本院对该组证据不予认定。

经审理查明：2016年9月7日，第三人丰源公司在被告西栗庄村委冬季蔬菜种植保温棚工程中中标。2016年10月4日，被告西栗庄村委与第三人丰源公司签订了《合同协议书》，约定由第三人丰源公司承包上述工程。被告***和被告***系该工程的实际施工人，二人系合伙关系。因建立蔬菜种植保温棚另需要做土方工程，被告西栗庄村委原村委会主任***与原告***协商由其负责土方工程。被告***称被告西栗庄村委已经将冬季蔬菜种植保温棚工程承包给第三人丰源公司，土方工程款不能直接给付给***，后被告***与***协商土方工程款由被告西栗庄村委通过第三人丰源公司的账户给付原告***，被告***和被告***同意土方工程款通过第三人丰源公司的账户给付原告***。2016年10月1日，原告***与被告***、***签订了《西栗庄蔬菜大棚土方工程施工合同》，被告***、***作为发包人，原告***作为承包人，约定由原告承包上述工程中土方的填方、装挖运、平整、碾压，承包价格为9.5元/m?，倒运土方未碾压为5元/m?。另，被告***在合同备注载明“工程款由***代付，甲、乙双方协商同意”。原告***在施工过程中，被告西栗庄村委派***、吴有才、赵民顺在现场监工并根据原告***实际施工量给原告出具收款收据。自2016年10月14日至12月11日，吴有才给原告出具收款收据共16支，上述收款收据证明原告***拉土方共计972车；自2016年10月30日至11月30日，吴有才给原告出具收款收据共12支，上述收款收据证明原告***碾压土方共计1622车；2017年3月5日，赵民顺、吴有才、***三人给原告出具收据一支，该收据证明原告拉土方共计15044方；原告***向本院提供了光盘一个，该光盘中吴有才认可未给原告***开具收据的土方共计559车。审理中，原告***对其所完成的土方工程向本院申请鉴定，经鉴定，原告***所完成的土方工程量工程造价为465814.00元。2016年12月18日，原告***与被告***、***签订了《挖掘机、压路机租赁合同》，约定被告***、***租用原告挖掘机2台、压路机1台，用于西栗庄蔬菜大棚工程施工，挖掘机租金为每月30000元，压路机租金为每月20000元，另，被告***在合同备注载明“挖掘机、压路机租赁费由***代付，甲、乙双方协商同意”。2016年12月21日，被告***给原告***出具收据一支，确认租用原告压路机22天、挖掘机共计43天。

本院认为，本案的争议焦点有两个：第一，《西栗庄蔬菜大棚土方工程施工合同》是否包含在被告西栗庄村委与第三人丰源公司签订的《合同协议书》中，土方工程的工程款由谁承担。第二，原告***主张的挖掘机、压路机租金由谁承担。

针对第一个争议焦点，第一，原告***、被告***、***、***均主张***所做的土方工程不包含在被告西栗庄村委发包给第三人丰源公司的合同范围内，被告西栗庄村委在第一次庭审时也认可其与第三人签订的合同书中没有原告做的土方工程；第二，从两份合同的签订时间看，《西栗庄蔬菜大棚土方工程施工合同》签订在先，而第三人丰源公司中标的《合同协议书》签订在后；第三，从两份合同的内容看，《合同协议书》中并未约定土方工程；第四，原告***提供的土方工程收据系被告西栗庄村委原村委主任***、党支部副书记赵民顺、村民代表吴有才为原告***出具，并非由被告***、被告***和第三人丰源公司出具。根据职务行为的概念和特征，被告***在《西栗庄蔬菜大棚土方工程施工合同》后备注工程款由***代付的行为，***、赵民顺、吴有才为原告***出具收据的行为应视为职务行为，他们的行为代表被告西栗庄村委。综上，《西栗庄蔬菜大棚土方工程施工合同》不应包含在《合同协议书》中，实际履行《西栗庄蔬菜大棚土方工程施工合同》的双方系原告***和被告西栗庄村委，故被告西栗庄村委应支付原告***已经完工的土方工程款465814.00元。

针对第二个争议焦点，第一，庭审时被告***、***均认可《挖掘机、压路机租赁合同》的真实性；第二，被告***在庭审中主张系被告***租赁原告***的挖掘机和压路机，被告***认可是其为原告***出具的租压路机、挖掘机的收据，被告***和被告***对收据上租赁挖掘机、压路机的天数无异议。综上，本院认为，虽然被告***在《挖掘机、压路机租赁合同》后备注挖掘机、压路机租赁费由***代付，但被告***和被告***对租赁原告***挖掘机、压路机的事实认可，并且租赁挖掘机、压路机的收据系被告***为原告***出具，故租压路机、挖掘机的款项应由被告***和被告***支付给原告***。《挖掘机、压路机租赁合同》约定挖掘机租金为每月30000元(日租金为1000元），压路机租金为每月20000元（日租金为666.67元），故租用压路机22天、挖机43天的租金为57666.74元。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百一十二条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、被告高平市三甲镇西栗庄村村民委员会于本判决生效之日起十日内向原告***支付土方工程款465814.00元。

二、被告***、***于本判决生效之日起十日内向原告***支付压路机、挖掘机租金57666.74元。

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9035元，由被告***、***负担995.3元，被告高平市三甲镇西栗庄村村民委员会负担8039.7元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省晋城市中级人民法院。

审　判　长 王高先

人民陪审员 靳卫红

人民陪审员 姬晋梅

二〇二〇年四月十日

法官　助理 冯　莎

书　记　员 张雁斌