成都澳丰机电安装工程有限公司、四川某某建设有限责任公司高新分公司等民事二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终10819号 上诉人（原审原告、反诉被告）：成都澳丰机电安装工程有限公司。住所地：成都市青羊区家园路32号2栋6层36号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，四川和***事务所律师。 委托诉讼代理人：**熠，四川和***事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：四川**建设有限责任公司高新分公司。住所地：成都市高新区府城大道西段399号7栋3**14层1409号。 负责人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，四川建永律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，四川建永律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：四川**建设有限责任公司。住所地：成都市武侯区洗面桥街25号4楼。 法定代表人：***，职务不详。 委托诉讼代理人：***，四川建永律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，四川建永律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都金河谷置业有限公司。住所地：成都市温江区涌泉七星街191号。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：**，男，公司员工。 上诉人成都澳丰机电安装工程有限公司（以下简称澳丰机电公司）、四川**建设有限责任公司高新分公司（以下简称**高新分公司）、四川**建设有限责任公司（以下简称**公司）因与被上诉人成都金河谷置业有限公司（以下简称金河谷公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市温江区人民法院（2019）川0115民初389号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 澳丰机电公司上诉请求：1.撤销成都市温江区人民法院（2019）川0115民初389号民事判决第一项，改判为**高新分公司、**公司支付澳丰机电公司工程款3137803.97元；2.撤销成都市温江区人民法院（2019）川0115民初389号民事判决第二项，改判为**高新分公司、**公司支付澳丰机电公司工程款3137803.97元的利息（以3137803.97元为基数，支付自2019年1月14日起至该工程款实际付清止，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3.一审、二审诉讼费用由**高新分公司、**公司承担。事实与理由：1.案涉工程总造价不应当扣除**高新分公司与金河谷公司之间约定的优惠6％。澳丰机电公司与**高新分公司合同约定并非接受**高新分公司在总价上对金河谷公司的优惠而是按正常价格结算，所以案涉工程总造价不能扣除6％的优惠；2.工程管理费的数额不应为979536.58元，而应为754860.5元。根据金河谷公司、**高新分公司、澳丰机电公司签订的《协议》第一款，三方共同确认案涉工程总造价为7294928.71元，相应管理费为708891.25元，即使金河谷公司不认可该协议，但**高新分公司已**，至少应已结算确认上述数额。现在实际工程量为7650864.47元，以三方协议中管理费与工程造价的比例计算实际管理费应为754860.5元。3.计算给***的工程增加部分90759.45元也应当计算给澳丰机电公司；4.澳丰机电不应承担鉴定费用，由于金河谷公司与**高新分公司的原因案涉工程一直未结算，至今未能支付相应工程款，澳丰机电公司不存在过错，不应承担鉴定费用。 **高新分公司、**公司辩称，1.关于优惠6％，该条款属于结算条款，且按照澳丰机电公司与**高新分公司签订的合同，该部分工程由澳丰机电公司与金河谷公司进行结算，因此**高新分公司认为应当扣除；2.在澳丰机电公司与***案件的上诉状中，澳丰机电公司认可了背靠背条款的有效性，认为在**高新分公司没有向澳丰机电公司支付工程款前，其不应向***支付工程款。同理，因本案中也有类似约定，**高新分公司认为该条款仍应当有效。即在金河谷公司未向**高新分公司支付工程款前，**高新分公司不应向澳丰机电公司支付工程款。 金河谷公司辩称，1.澳丰机电公司的上诉请求不涉及金河谷公司的权利义务关系，请法院依法判决；2.金河谷公司认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，金河谷公司无异议。 **高新分公司、**公司上诉请求：撤销成都市温江区人民法院（2019）川0115民初389号民事判决，改判驳回澳丰机电公司全部诉讼请求，支持**高新分公司反诉请求。事实与理由：1.案涉工程系金河谷公司指定分包给澳丰机电公司的，**高新分公司向澳丰机电公司支付工程款的条件尚不具备。根据合同约定，澳丰机电公司应直接与金河谷公司办理结算，现双方尚未办理结算。在澳丰机电公司未与金河谷公司办理结算的情况下，**高新分公司曾主动以自身名义就澳丰机电公司完成的工程量与金河谷公司进行结算，因澳丰机电公司原因导致至今未办理结算。在此情况下，不能突破背对背条款的约定，直接通过鉴定的方式就确定澳丰机电公司与**高新分公司的结算价；2.鉴定程序及鉴定人员资质不合法且鉴定结论明显错误，不能作为认定工程款的依据；3.澳丰机电公司已经签署《协议》认可**高新分公司只欠其350619元，其不能要求**高新分公司额外支付工程款；4.澳丰机电公司存在严重工期延误，应向**高新分公司支付工期延误的违约金；5.因澳丰机电公司存在工期延误，**高新分公司应按15％的标准收取管理费；6.澳丰机电公司将工程发包给***的行为应认定为违法转包或分包，按照合同约定应按工程量的70％进行结算；7.澳丰机电公司缴纳的保险费不属于其主张债权而必然产生的费用，不应由**高新分公司承担。 澳丰机电公司辩称，1.**高新分公司才是总包方，按照**高新分公司和金河谷公司的总结算条款，是**高新分公司报送金河谷公司进行结算。**高新分公司在上诉状中自认澳丰机电公司作为分包单位应先将完整资料包给**高新分公司，说明其认可澳丰机电公司是直接与**高新分公司进行结算，**高新分公司与金河谷公司进行总结算；2.因为**高新分公司和金河谷公司在鉴定程序启动前以各种理由不办理结算也拒付工程款所以本案才能通过***定的方式完成结算。关于结算所有的材料澳丰机电公司都提供给了鉴定机构，所以**高新分公司所谓的因为澳丰机电公司不提供材料不配合而不办理结算是没有任何道理的。而且整个金河谷工程早在2017年就在行政部门进行了竣工验收备案也有竣工资料的签收单，已经竣工备案了；3.针对**高新分公司至今未收到金河谷公司支付的工程款，所以也不能支付给澳丰机电公司的理由，水电分包合同第4项第1点的约定的是对于施工过程中的进度款的支付，不适用第1款的约定。结算已经通过司法程序完成，**高新分公司超过竣工验收将近3年时间，不给澳丰机电公司办理结算，现在还主张在鉴定意见出具后90日支付，应不予支持；4.关于鉴定意见中73347.38元的工程增加造价问题，澳丰机电公司提交的图纸是由业主方**认可的，应予以采信。而且**高新分公司对于7062787.41元的工程总造价中的有异议部分的增量，该项上诉请求不明确，没有确定到底是哪部分有异议。对于**高新分公司提到的压槽不应当计算，**高新分公司在一审规定的异议期从未对鉴定意见的征求意见稿发表意见也未对定稿提出该质证意见，现在超期发表应当不予采纳。5.三方协议与单方承诺不同，不是澳丰机电公司单方面向**高新分公司或金河谷公司做的，需要三方同意才生效；6.竣工日期，澳丰机电公司论述了**高新分公司提交的分包协议中的竣工日期是**高新分公司单方添加，澳丰机电公司持有的资料中并无对工期的约定，**高新分公司提交的会议纪要缺少澳丰机电公司参会人员的签字和**，所以该证据不应当予以采纳。至于**高新分公司提到的***等其他对鉴定意见有异议的部分，澳丰机电公司认为一审法院的认定是正确的，并且适用法律正确；7.对于**高新分公司认为只按照70%进行结算，首先合同中约定的是要在合同解除并且**高新分公司将澳丰机电公司的人员及工具撤出施工现场后才按照工程量的70%结算，现在工程已经验收将近3年时间，澳丰机电公司的义务已经全部履行完毕，并且**高新分公司知晓***作为施工班组提供劳务的情形，现在才主张按照70%结算或解除合同是没有任何道理的；8.对于保函费用，保函费用是澳丰机电公司按照一审法院的要求提供的保险公司的保函，所以属于主张权利而产生的费用。 金河谷公司辩称，**高新分公司的上诉请求并不涉及到金河谷公司的权利义务关系，请法院依法判决。 澳丰机电公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令**高新分公司、金河谷公司向澳丰机电公司支付拖欠的工程款（含质保金）3137803.97元及利息，利息以3137803.97元为基数，分段计算；2、请求判令**高新分公司、金河谷公司向澳丰机电公司支付为办理财产保全支出的保函费4240元；3、请求判令**高新分公司、金河谷公司向澳丰机电公司支付调取竣工验收资料的复印费870元；4、请求判令**公司对**高新分公司的全部债务承担支付责任；5、请求判令**高新分公司、金河谷公司、**公司承担本案的诉讼费、保全费、鉴定费等全部诉讼费用。 **高新分公司向一审法院提出反诉请求：1、请求人民法院判令澳丰机电公司向**高新分公司支付工期延误的违约金计人民币200000元（大写：贰拾万元整）；2、请求人民法院判令澳丰机电公司向**高新分公司支付截至2019年2月23日***用及其他垫付费用合计人民币145929元及资金利息（从2019年2月25日起，按年利率6%的计算至实际付清之日止）；3、请求人民法院判令确认**高新分公司按澳丰机电公司实际完成且经验收合格工程量的70%与澳丰机电公司计算工程款，计算后的工程款扣除15%的管理费后作为最终**高新分公司应支付给澳丰机电公司的工程款。对于**高新分公司已经超额支付的部分，澳丰机电公司立即予以返还；4、反诉案件的受理费由澳丰机电公司承担。 一审法院认定事实：2015年6月5日，金河谷公司与**高新分公司签订了《金河谷南地块二期B2区房建工程施工合同》，金河谷公司将金河谷南地块二期B2区房建工程发包给**高新分公司。该合同第4.9约定，工程造价最终确定原则：乙方系贰级施工企业，为体现合作诚意，乙方郑重承诺：本工程按本协议条款上述计量与计价原则办理工程结算，并在此基础上乙方在结算总价上优惠6%（不含未计价材料、综合单价包干项目），工程最终结算造价计算公式为：工程最终结算造价=按本协议条款上述计量与计价原则办理的工程结算造价-（按本协议条款上述计量与计价原则办理的工程结算造价-09定额中未计价材料-综合单价包干项目）*（6%）。之后，**高新分公司与澳丰机电公司签订了《金河谷南地块二期B2区水电安装分包合同》，**高新分公司将金河谷南地块二期B2区（具体楼栋号：7至12号楼、30至33号楼、54至58号楼以及以上各栋之间的地下部分和连接本小区之间的中庭部分）的水电安装工程分包给澳丰机电公司。2017年1月29日，***与澳丰机电公司签订了《劳务承包协议（安装）》，澳丰机电公司将金河谷南地块二期B2区水电安装工程的全部劳务、相关工具、所有小型器械、低值易耗等，按***投标承诺的主要条件分包给***施工。合同签订后，***组织施工，涉案主体工程于2017年11月通过验收。 **高新分公司与澳丰机电公司签订了《金河谷南地块二期B2区水电安装分包合同》约定，一、工程概况，1、工程名称：金河谷南地块二期B2区，2、工程地点：成都市温江区七星街，3、承包范围工作内容：①凡属本工程图纸设计范围内以及审图意见书、设计变更单、技术核定单等包括的本工程主体、装饰所有的水电安装工程，消防工程为预留预埋，弱电工程为预留预埋（暖通、高低压变配电、电梯、发电机和变频供水设备不含在内）清水房交房，如需要配合二次装修需要另行计算。②细化施工图，对各个安装**进行功能定位，注意交叉部位的细节控制。③安装工程施工技术方案及进度计划的编制。④各类材料进场的材质检查。⑤施工过程中对管、线的保护。⑥施工过程中的各种管道、强、弱电井、预留洞口的预埋、预留。⑦各种设备的安装调试。⑧各系统的单项（联合）调试。⑨各种安装的标高、深浅的控制。⑩安装系统的各种检测、检验。4、承包方式：“包工包料、包工期、质量安全文明施工、包一次性验收合格”的包干方式。并包技术、包资料、包预算。二、合同金额、单价与工程量。1、合同金额（暂估）：￥1600.00万元（大写人民币：壹仟**万元整）。2、工程单价：乙方在与建设单位结算的基础上，以建设单位议定的工程总造价为基础向甲方上缴管理费、税费和各种规费作为甲方的分包管理费用。3、工程量：以乙方与建设单位办理的结算为准。4、特别说明：①乙方需按本合同约定的工期、质量等级和合同条款要求完成本承包范围内的全部施工内容，本合同单价是综合包干单价，该单价主要包括如下内容：承包范围内的各种材料费、运输费（含装、卸车费）、材料检测费（指货到现场后按规定抽样送检测机构测试的费用）、施工人工费、管理费、竣工交付前产品的保护费、各类综合保险费、文明施工、水电、脚手架、垂直运输、利润、各种涨价风险。②工程量最终以建设方与乙方双方签字确认的实际收方数量为准。见本合同特别约定条款。③乙方在签约前应已认真踏勘施工现场，熟悉施工现场的一切情况，进场后不得以不熟悉现场情况和施工图纸为由提出单价调整或工期延长的要求。三、工程要求。3、工期要求施工工期为550天。开工时间：2015年7月15日，竣工日期：2017年1月15日。①自本合同签订之日起做好施工准备工作，接甲方通知后进场，***方原因致使工期延误，乙方需向甲方支付本合同总价3%的违约金，并赔偿由此给甲方造成的一切损失。⑥因乙方原因工期延误而造成现场塔吊、施工电梯拆除延误，由乙方向甲方赔偿造成的设备租赁费。⑦因乙方原因工期无法达到工程进度要求时，甲方有权另找队伍抢工期，所造成的一切经济损失及产生的人工工资等费用在乙方工程款中扣除。甲方也有更换班组的权利。四、结算及付款方式1、本分包工程以建设方的付款节点延迟20个工作日内，乙方按节点当月25日前向甲方报送当月工程量报表及下月进度计划，经甲方审核确认后，甲方在次月25日前以建设方支付同笔款扣除百分之十六的分包管理费，剩余余款全部支付乙方。2、本工程交工验收合格并取证且乙方已向甲方提交完整的分包工程竣工验收资料以及与建设单位结算办理完后，双方办理分包工程结算，结算办理完毕之日起90日内，甲方向乙方支付至工程结算总金额95%（扣除扣款、罚款、维修款等），财务手续按财务规章制度办理，剩余5%留作工程质量保修金（不计息）。6、甲方在支付乙方工程款时，扣除百分之十六的管理费用（包含：税金和管理费用以及水电等其它一切费用，且乙方需开具符合甲方财务要求的发票）。七、工程变更。合同签订后，因建设方原因发生设计变更，乙方应严格按照经设计、建设方、监理、甲方签字的变更资料进行施工，经建设方、监理和甲方书面确认由此引起的工程量的增加或减少所造成的费用增减，结算时再按原单价相应增加或扣除。作为《金河谷南地块二期B2区水电安装分包合同》的附件一的《施工现场安全管理协议》第五条（违约和索赔）第四款约定，当乙方有下列行为或情况之一时，甲方有权解除合同并追究承包方的违约责任，并只按合格工程量的70%予以结算。……③乙方中途放弃承包或将工程转包、分包给第三者的。2017年1月25日，澳丰机电公司向**高新分公司发出委托付款书，载明“兹委**公司将应付我公司金河谷B2区安装人工费300000元付至劳务班组***建行卡。”该份证据系**高新分公司提交。 后**高新分公司与澳丰机电公司签订了第一个《补充协议》约定，乙方向甲方支付工程款总额的百分之十五作为本工程的费用（包含：税金和管理费用以及水电等其它一切费用，且乙方需开具符合甲方财务要求的发票）。具体细节按照主合同第四条结算及付款方式中的规定执行。后**高新分公司与澳丰机电公司签订了第二个《补充协议》约定，因近期建筑市场主材价格上涨，经双方友好协商，金河谷南地块二期B2区《水电安装分包合同》中第四条第6款管理费条款调整如下，以资共同遵守：1、开工至2017年4月30日：乙方向甲方缴纳该期间工程款总额的百分之十五作为甲方管理费（包含：税金和管理费用以及水电等其它一切费用，且乙方需开具符合甲方财务要求的发票）。2、2017年5月1日至工程竣工：该期间工程款中主材部分管理费按主材含税总价的百分之八点三六作为甲方管理费（包含：税金和管理费用以及水电等其它一切费用，且乙方需开具符合甲方财务要求的发票，税率暂定为3.36%，最终以乙方交给甲方的发票及对应的税收完税证明为准）。其余部分按扣除主材含税总价后的工程款总额的百分之十五作为甲方管理费（包含：税金和管理费用以及水电等其它一切费用，且乙方需开具符合甲方财务要求的发票）。3、其他事项乙方应严格按照甲乙双方签订的《金河谷南地块二期B2区水电安装分包工程合同书》执行。若乙方不能按照甲方要求的合理工期、质量（达到验收合格）、安全要求完成该水电安装工程，则乙方须按照本补充协议第1条约定向甲方缴纳管理费，本补充协议第二条不再执行。 2017年10月18日，澳丰机电公司（丙方）与金河谷公司（甲方）、**高新分公司（乙方）三方签订《协议》，乙丙双方协商确定金河谷南地块B区二标段安装工程费按:7294928.71元计算，其中乙方应向丙方收取的管理费为:708891.25元。现甲方已支付乙方安装工程款4467710.92元，扣除乙方应收取管理费后，乙方收到款还应支付丙方工程款350619元。经三方协商一致，就金河谷B区二标段安装工程款支付、结算达成以下意见:一、剩余乙方未支付丙方工程款，具备合同支付条件后由甲方从乙方工程款中扣除，直接代支付给丙方，甲方代付给丙方后即视为相应款项甲方已支付给乙方；二、工程施工完毕，但不超过2017年11月15日甲方支付至丙方约定产值的75％，工程全部竣工验收合格并移交相关备案资料(含竣工备案结算书)后10个工作日内，甲方向丙方支付已约定造价(并扣除已供甲供材料费后)的5％工程进度款。水电安装工程由丙方代乙方与甲方直接办理结算，甲方在接到丙方结算书后180日内办理完一审结算，如不能在180天内办理完毕，甲方就按丙方送审结算金额结算不再二审。甲方在本协议约定时间内完成一审，二审应在一审完成后30日内完成，如二审未在规定时间内完成，则按一审审定金额于一审完成后60日内支付至丙方结算金额的95％。三、所有票据由丙方提供给乙方后，由乙方完善甲方所需票据。四、丙方在本协议生效后15天内完成本工程。五、本协议一式三份，三方各执一份，经三方签字或**后生效。上述《协议》中有澳丰机电公司和**高新分公司的**，金河谷公司未**，且在该《协议》的尾部注明“2017年10月9日协议作废”。故澳丰机电公司提起诉讼，请求判如所请。 本案在审理过程中，***、澳丰机电公司、**高新分公司和**公司均向一审法院书面提出对案涉工程的工程造价进行鉴定的申请，***向鉴定公司预缴纳鉴定费30000元（该鉴定费在另案中已经判决），澳丰机电公司、**高新分公司分别各自向鉴定公司预缴纳的鉴定费100000元，合计200000元。一审法院依法委托四**信建设工程造价事务所有限公司（以下简称四**信工程造价公司）对案涉工程的工程造价进行鉴定。一审法院依法组织各方当事人对争议的鉴定材料进行质证。2019年5月13日，四**信工程造价公司鉴定相关人员与相关方人员共同进行第一次现场勘验。于2019年8月7日形成了《四**信建设工程造价事务所有限公司***定意见书（征求意见稿）》。在分别收到各方当事人对《征求意见稿》的回函意见后，2019年11月11日，四**信工程造价公司鉴定相关人员与相关方人员共同进行第二次现场勘验。2019年11月28日，四**信工程造价公司出具《***定意见书》，鉴定意见为：根据现有送鉴资料，《分包合同》及《补充协议》中约定工程内容的工程造价鉴定结论金额为6090780.39元（已扣除管理费981006.12元）。2020年5月8日，四**信工程造价公司出具***定意见补正书（**建鉴字【2019】272-补1号），载明，根据2020年4月3日庭审情况和4月10日庭前会议以及澳丰机电公司与**公司对***定意见补正书（征求意见稿）的回复意见，补正鉴定意见如下：一、根据现有送鉴资料，案涉工程按竣工图等资料计算的工程造价（未扣除管理费）由鉴定意见书中的7071786.51元调整为7062787.41元，需要说明的是：1、该金额已包含在结算总价上优惠6%所涉及的工程造价；2、该金额未扣除管理费；3、该金额未考虑各种扣款（如工程扣款、水电扣款、甲供材料超领扣款）、罚款、工期索赔（如有）、维修款等；4、该金额不包含澳丰机电公司4月10日庭前会议提交的单位工程竣工资料所涉及的增加工程造价73347.38元；5、该金额已包含澳丰机电公司提供的竣工结算书中的漏项及项目工程量增加所涉及的工程造价316777.10元；6、鉴定所依据的竣工图资料由澳丰机电公司提供，已盖有竣工图专用章并有监理、施工单位相关人员签字，以及设计单位的**。**公司及金河谷公司未提供竣工图资料。二、管理费计算。鉴于各方当事人对《补充协议》中的管理费计算方式存在巨大争议，管理费由鉴定意见书中的981006.12元调整为按以下方式分别计算：1、按照《补充协议》第1条的方式计算管理费，即工程款总额的百分之十五作为甲方管理费。按上述方式计算的管理费为1059418.11元。2、按照《补充协议》第2条的方式计算管理费，即工程款中主材部分管理费按主材含税总价的百分之八点三六作为甲方管理费；其余部分按扣除主材含税总价后的工程款总额的百分之十五作为甲方管理费。按上述方式计算的管理费为899655.04元。最终管理费按上述第1种方式、第2种方式或两种方式的加权（算术）平均计算，由委托人确定。三、4月10日庭前会议，澳丰机电公司提交的单位工程竣工资料（7-9号楼、51-53号楼给排水）所涉及的增加工程造价。根据上述资料计算的增加工程造价为73347.38元。需要说明的是当事人对该份资料存在争议，请委托人判断使用。四、**公司提交的有关***证据所涉及的***用。1、2018年7月6日的收据无交款单位，***不予确认。2、2018年7月14日、8月19日、9月7日、9月29日的四份收据反映了**公司共支付水电组**等人工资25080元，但无法核实是否为***，请委托人判断使用。3、2019年2月23日的两份收据反映了**公司共支付水电***29710元，但其他关联资料，如维修指令、***用构成明细等。请委托人判断使用。 一审另查明，**公司和**高新分公司已经向澳丰机电公司支付案涉工程款3758200元。澳丰机电公司申请财产保全，向保险公司缴纳了保全担保费4240元。 一审法院认为，本案系因工程款结算引发的诉讼，通过庭前会议、庭审调查并质证，本案的争议焦点如下：1、关于本案案涉工程造价的认定；2、关于案涉工程管理费的量化分析和认定；3、关于本案民事责任主体的认定；4、关于澳丰机电公司提出的诉讼请求的量化分析和认定；5、关于**高新分公司的反诉请求是否成立。 第一，关于本案案涉工程造价的认定。因澳丰机电公司与**高新分公司未完成对本案案涉工程的工程造价的结算，双方均提出需进行***定。四**信工程造价公司作出的**建鉴字【2019】272号***定意见书和**建鉴字【2019】272-补1号***定意见补正书，作为证据材料经过庭审质证后，一审法院确认其作为认定本案法律事实的证据，予以采信。（一）金河谷公司与**高新分公司签订的《金河谷南地块二期B2区房建工程施工合同》第4.9约定，工程造价最终确定原则：乙方系贰级施工企业，为体现合作诚意，乙方郑重承诺：本工程按本协议条款上述计量与计价原则办理工程结算，并在此基础上乙方在结算总价上优惠6%（不含未计价材料、综合单价包干项目），后**高新分公司与澳丰机电公司签订的《金河谷南地块二期B2区水电安装分包合同》第二条第2款约定，工程单价：乙方在与建设单位结算的基础上，以建设单位议定的工程总造价为基础向甲方上缴管理费、税费和各种规费作为甲方的分包管理费用。结合上述两个合同的约定，对四**信工程造价公司作出的该鉴定结论，即结算总价优惠6%符合合同计算方式，一审法院予以采信。（二）四**信工程造价公司作出的案涉工程按竣工图等资料计算的工程造价（未扣除管理费）为7062787.41元的鉴定意见中未考虑各种扣款（如工程扣款、水电扣款、甲供材料超领扣款）、罚款、工期索赔（如有）、维修款等。对此，因**高新分公司和**公司在本案中未就工程扣款、水电扣款、甲供材料超领扣款、罚款等提交证据，关于工期索赔和维修款将在反诉部分予以分析论证，故对四**信工程造价公司作出的该鉴定结论，一审法院予以采信。（三）关于对澳丰机电公司补充提交的单位工程竣工资料所涉及的增加工程造价73347.38元部分是否予以确认。根据住房城乡建设部发布的《建设工程造价鉴定规范》GB/T51262-2017第4.7.3“当事人对证据的真实性提出异议，或证据本身彼此矛盾，鉴定人应及时提请委托人认定并按照委托人认定的证据作为鉴定依据。如委托人未及时认定，或认为需要鉴定人按照争议的证据出具多种鉴定意见的，鉴定人应在征求当事人对于有争议的证据的意见并书面记录后，将该部分有争议的证据分别鉴定并将鉴定意见单列，供委托人判断使用。”的规定，澳丰机电公司补充提交的单位工程竣工资料通过庭前会议，将相关的证据交由了各方当事人发表了质证意见，结合庭审查明的法律事实，澳丰机电公司实际已经完成了该增加的工程量，故应将该增加的工程造价73347.38元计入本案案涉的工程造价。（四）**高新分公司以《施工现场安全管理协议》第五条（违约和索赔）第四款的约定主张案涉工程价款应当按照结算价的70%进行结算。庭审查明的法律事实证实，案涉工程的施工已经通过竣工验收，且履行完毕并交付使用，无解除《金河谷南地块二期B2区水电安装分包合同》的事实基础，且**高新分公司提交的澳丰机电公司于2017年1月25日向其发出的《委托付款书》证实，**高新分公司已经知晓***分包案涉工程的事实，故对**高新分公司的该抗辩观点不予支持。因此，一审法院认定本案涉案工程的工程造价（未扣除管理费）为7136134.79元（7062787.41元+73347.38元）。该工程价款的认定并未超出2017年10月18日澳丰机电公司、**高新分公司签订《协议》约定的工程造价7294928.71元。 第二、关于案涉工程管理费的量化分析和认定。**高新分公司与澳丰机电公司先后签订了两个《补充协议》和一个《协议》，其中两个《补充协议》虽然**高新分公司与澳丰机电公司均**，但没有具体的签约时间，另一个《协议》注明“2017年10月9日协议作废”也没有具体的目标指向，在总体解读三份《协议》的具体约定，案涉工程款和管理费的支付金额和时间节点均设置了前提条件，均无具体明确的约定，而且在《金河谷南地块二期B2区水电安装分包合同》的基础上作出了新的约定，结合案涉工程的签约和履约情况，在四**信工程造价公司作出鉴定意见书的基础上，采取两种方式的加权（算术）平均计算，即（1059418.11元+899655.04元）/2=979536.58元作为本案案涉的工程管理费。 第三、关于本案民事责任主体的认定。（一）本案案涉《金河谷南地块二期B2区水电安装分包合同》系澳丰机电公司与**高新分公司签订，金河谷公司并不是《金河谷南地块二期B2区水电安装分包合同》的相对一方当事人，根据合同相对性的基本民法原理，金河谷公司不是本案的民事责任主体。（二）金河谷公司与**高新分公司签订的《金河谷南地块二期B2区房建工程施工合同》以及**高新分公司与澳丰机电公司签订的《金河谷南地块二期B2区水电安装分包合同》并不无效，在本案中不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定。（三）根据《公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，法人分支机构的民事责任依法应由法人承担，并不存在承担连带责任的法律依据；如法人分支机构管理的财产较为充足的，可以由其单独承担责任，如财产不足的，可以在法人分支机构承担责任的同时，由法人对其分支机构的责任承担补充责任。故本案的民事责任主体是**高新分公司和**公司。 第四、关于澳丰机电公司提出的诉讼请求的量化分析和认定。（一）《金河谷南地块二期B2区水电安装分包合同》系澳丰机电公司与**高新分公司的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，澳丰机电公司已经完成了案涉工程的施工，且案涉工程经竣工验收合格，有权向**高新分公司和**公司请求支付欠付的工程款及利息。本案中，澳丰机电公司在主张的请求支付欠付的工程款中，自愿扣除管理费，虽然**高新分公司就此未提出反诉，但应尊重当事人的自治意思表示，再扣除**高新分公司已经支付的工程款3758200元，一审法院认定**高新分公司尚欠澳丰机电公司工程款为2398398.21元（7136134.79元-979536.58元-3758200元）。（二）、关于工程价款的利息部分。因**高新分公司欠付的工程价款的利息与本金之间具有附随性，**高新分公司应当支付的相应利息在性质上属于澳丰机电公司的工程款在法律上应得的收益，即法定孳息，故**高新分公司应当向澳丰机电公司支付工程余款2398398.21元的利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”之规定，庭审查明，澳丰机电公司与**高新分公司签订的《金河谷南地块二期B2区水电安装分包合同》中没有对利息进行约定，因从2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月公布贷款市场报价率，中国人民银行将不再公布贷款基准利率，故应该分段计算利息。（三）、关于工程价款的利息的起算时间节点。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，庭审查明，澳丰机电公司与**高新分公司签订的《金河谷南地块二期B2区水电安装分包合同》中没有对工程款的利息的起算时间节点以及案涉工程整体实际交付的时间作出明确的约定，且案涉工程的工程造价是在诉讼过程中通过工程造价鉴定机构完成的结算，故本案案涉工程款的利息的起算时间节点为起诉之日，即2019年1月14日。（四）、另外关于澳丰机电公司向财产保险公司缴纳的担保费4240元，因系澳丰机电公司为主张其合法债权而产生的实际损失，且其已经向财产保险公司缴纳，对该项诉讼请求一审法院予以支持，对其主张的调取竣工验收资料的复印费870元，因系不属于当然必须产生的费用，一审法院不予支持。 第五、关于**高新分公司的反诉请求是否成立。（一）关于**高新分公司请求判令澳丰机电公司支付工期延误的违约金计人民币200000元。关于签约情况，**高新分公司提交的《金河谷南地块二期B2区水电安装分包合同》中，对案涉工程的施工工期、开工时间、竣工日期有约定，而澳丰机电公司提交的《金河谷南地块二期B2区水电安装分包合同》中，对案涉工程的施工工期、开工时间、竣工日期没有约定；关于履约情况，从澳丰机电公司与**高新分公司签订的两个《补充协议》《协议》、委托付款书，以及案涉工程实际竣工验收的时间节点分析，双方对案涉工程的工期的延期存在协商同意的情形。故对**高新分公司的该反诉请求不予支持。（二）关于**高新分公司主张的***用等。因**高新分公司提交的相关收据等，不同时具备证据的合法性、真实性和关联性，且没有提供其他的关联辅助证据，故对**高新分公司的该反诉请求不予支持。关于**高新分公司提出的第三项反诉请求，前文已经作出了分析判断。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、**高新分公司、**公司于判决生效之日起十日内向澳丰机电公司支付工程款2398398.21元；二、**高新分公司、**公司于判决生效之日起十日内向澳丰机电公司支付工程款2398398.21元的利息（以2398398.21元为基数，支付自2019年1月14日起至该工程款付清时止，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；三、**高新分公司、**公司于判决生效之日起十日内向澳丰机电公司支付财产保全的担保费4240元；四、驳回澳丰机电公司的其他诉讼请求；五、驳回**高新分公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本案本诉案件受理费减半收取17000元，由澳丰机电公司负担4250元，由**高新分公司负担12750元；一审反诉案件受理费减半收取3281.97元，由**高新分公司负担；财产保全费5000元，由**高新分公司负担；鉴定费200000元，由澳丰机电公司负担30000元，由**高新分公司负担170000元。 二审中，澳丰机电公司、金河谷公司无新证据提交。**公司与**高新分公司向本院举示上诉状一份，拟证明澳丰机电公司认可背对背条款的效力，该条款在本案中应适用。 澳丰机电公司质证认为，该证据与本案无关。金河谷公司对该证据的真实性、合法性无异议，关联性由法院认定。 本院对上述证据是否采信详见下文。 二审中，澳丰机电公司对一审查明的除“涉案主体工程于2017年11月通过验收”外的其余事实无异议，**公司、**高新分公司与金河谷公司对一审查明的事实无异议。本院对各方均无异议的事实予以确认。 本院认为，根据各方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、付款条件是否成就；二、工程造价金额如何认定；三、澳丰机电公司是否构成工期逾期以及是否应承担工期逾期的违约责任；四、**公司及**高新分公司诉请的***及其他垫付费是否应得到支持；五、澳丰机电公司主张的财产担保费是否应得到支持。对此，本院分别评述如下： 关于第一个争议焦点。本案中，**公司及**高新分公司上诉认为双方应受背对背条款的约束，但目前澳丰机电公司与金河谷公司之间尚未办理结算，**公司及**高新分公司也未收到金河谷公司支付的分包工程款，故本案付款条件尚未成就。对此，本院认为，第一，金河谷公司并非案涉《金河谷南地块二期B2区水电安装分包合同》《补充协议》《协议》的签订主体，**高新分公司与澳丰机电公司于上述协议中作出的有关与金河谷公司办理结算的约定系为合同外第三人设定义务的约定，在未得到第三人同意或事后追认的情形下，对第三人不产生约束力。本案中，金河谷公司已明确表示其不会与澳丰机电公司办理任何形式的结算，而**公司及**高新分公司也无其他证据证明协议签订时金河谷公司对双方作出的上述结算约定予以了认可，且一审也已委托鉴定机构对案涉工程造价进行了鉴定。故，**公司及**高新分公司以澳丰机电公司未与金河谷公司办理结算故案涉付款条件不成就的理由不成立。第二，案涉《金河谷南地块二期B2区水电安装分包合同》第4.1条“本分包工程以建设方的付款节点延迟20个工作日，……。甲方在次月25日前以建设方支付同笔款扣除百分之十六的分包管理费，剩余余款全部支付乙方”系双方对进度款支付的约定，而本案中澳丰机电公司诉请的为工程完工后的结算款，故应适用第4.2条之约定。依据第4.2条，工程交工验收合格取证、澳丰机电公司提交完整的竣工验收资料、澳丰机电公司与建设单位结算办理完毕、**高新分公司与澳丰机电公司办理结算系**高新分公司支付95%结算款的前提条件，剩余5%的质保金于质保期届满后退还。结合本案已查明的事实，1.案涉工程已于2017年通过验收，2.澳丰机电公司提交完整的竣工资料系工程验收的前提，故澳丰机电公司已提交该资料具有高度的盖然性，3.与建设单位办理结算的问题上文也已作论述，4.本案中双方通过鉴定的方式确定工程造价亦是办理结算的一种方式，5.质保期已届满，故合同第4.2条约定的付款条件已成就。综上，**公司及**高新分公司主张支付条件未成就的理由不成立，本院不予支持，本院对**公司及**高新分公司提交的上述证据亦不予采信。 关于第二个争议焦点。第一，案涉协议能否作为认定欠付款的依据。虽然案涉施工合同中有关与建设单位办理结算的条款对金河谷公司不产生约束力，但上述约定反映了澳丰机电公司与**高新分公司双方的真实意思为结算行为应有澳丰机电公司的参与。就本案查明的事实看，该协议并未经金河谷公司**予以确认，**高新分公司上诉亦主***谷公司未与澳丰机电公司办理结算，故，该协议虽加盖有澳丰机电公司的公章，但不能作为案涉各方最终的结算依据，且澳丰机电公司在鉴定结果出具后也变更了其诉请金额。故，**高新分公司上诉认为该协议对澳丰机电公司具有约束力、诉请金额不能超过协议金额的主张不成立，本院不予采纳。 第二，关于鉴定人员资质及鉴定材料的问题。本案中，出具鉴定报告的鉴定人员具备造价工程师资格证书，相关的鉴定材料也通过庭前会议等程序进行了举证质证，一审法院亦在判决书中对鉴定结果采信与否进行了评述。**高新分公司虽提出异议，但未能提交充分的证据证明鉴定人员、鉴定程序等不符合规定的情形。故，一审采信该鉴定报告并无不当。 第三，关于工程造价是否应下浮6%的问题。依据《金河谷南地块二期B2区水电安装分包合同》第2.2条之约定，以建设单位议定的工程总造价为基础缴纳管理费，并结合金河谷公司与**高新分公司签订的施工合同第4.9条有关“在此基础上乙方在结算总价上优惠6%”的约定，一审认定案涉工程造价应下浮6%并无不当，本院予以维持。 第四，关于管理费的问题。案涉两份《补充协议》未载明签订时间，《协议》中注明的“2017年10月9日协议作废”亦无明确的指向。故，在现有证据无法证明两份《补充协议》签订先后顺序以及废止协议为哪一份的情形下，一审在鉴定意见书的基础上，采取两种方式的加权（算术）平均计算认定管理费金额为979536.58元并无明显不当，**高新分公司主张按15%的比例提取管理费无充分的事实依据，本院不予支持。至于澳丰机电公司主张按《协议》约定的金额支付管理费的问题，上文已论述《协议》不应作为认定各方最终结算的依据，故该协议中有关管理费的约定亦无法视为双方对此问题形成的最终性一致意见，本院对澳丰机电公司的该主张亦不予支持。 第五，压槽费是否应单独计取。依据澳丰机电公司与**高新分公司的约定，双方之间的工程单价以建设单位议定的工程总造价为基础上交分包管理费，工程量以澳丰机电公司与建设单位结算为准。结合金河谷公司与**公司合同第7.8条“施工技术措施包括但不限于压槽费用”及4.4.6条“为满足地坪上排布的给排水及其他管线埋设而采取的砼压槽措施……”之约定，结算时应将给水管压槽作为措施费项目不予记取费用，故，鉴定金额中压槽费202529.67元应从工程造价中予以扣除，**高新分公司的该上诉主张成立，本院予以支持。 第六，关于增加工程款73347.38元的问题。依据鉴定机构的回函，该部分增加工程已实施，其中涉及给水管压槽造价金额为13876.64元，其余工程造价为59470.74元。根据金河谷公司与**公司合同第7.8条及4.4.6条之约定，水管压槽费13876.64元应从造价金额中予以扣除，对其余增加费用59470.74元予以支持。 第七，是否应按已完工程量的70%计算工程款金额。本案中，**高新分公司以澳丰机电公司转包、违法分包为由依据合同第5.4条主张应按70%计算工程款金额。对此，本院认为，案涉合同第5.4条约定“当乙方有下列行为或情况之一的，甲方有权解除合同并追究承包方违约责任，乙方人员及自带的工用具必须在三日内无条件撤出施工现场。并只按合格工程量的70%予以结算。”，从该条款中“解除合同”“撤出施工现场”等内容看，按70%计量的前提是澳丰机电公司尚在施工过程中。而本案中，澳丰机电公司已完工并办理了竣工验收，不属于上述条款的适用情形，故**高新分公司的该主张无事实依据，本院不予支持。 综上，本院认定澳丰机电公司应收取的工程款金额为一审认定的欠付金额2398398.21元－202529.67元－13876.64元=2181991.9元。 关于第三个争议焦点。虽然**高新分公司持有的施工合同显示有具体的开工日期、竣工日期及工期，但均以手写的方式予以记载，且澳丰机电公司持有的施工合同中并无对工期及竣工日期的约定，且双方于《补充协议》中也对工期的延期进行过协商。故，在**高新分公司未能提交充分的证据证明双方有关工期、最终竣工日期约定内容的情形下，其主张澳丰机电公司工期逾期并以此要求其承担工期逾期违约金无事实依据，本院不予支持。 关于第四个争议焦点。第一，关于***的问题。本案中虽然**高新分公司提交了派工单、照片等证据，但无法看出与案涉工程有关，且无如微信转账等款项实际支付的凭证予以作证收条的真实性，故一审对其提交的***证据不予采信并无不当。同时因**高新公司并无证据证明前述费用的实际发生，故对于其二审中对***用所提出的鉴定申请，本院亦不予支持；第二，关于垫付费的问题。虽然7000元的晒图费中有澳丰机电公司工作人员***的签字，但并未明确认可该笔费用由澳丰机电公司承担，对于**高新分公司提交的其他垫付证据也无澳丰机电公司的签字确认，故本院对**高新分公司的该主张不予支持。 关于第五个争议焦点。案涉财产担保费系澳丰机电公司为主张其合法权益而产生的实际损失，且澳丰机电公司已提交了该费用实际发生的证据，故一审认定该费用应由**高新分公司承担并无不当，本院予以维持。 综上所述，**高新分公司、**公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持成都市温江区人民法院（2019）川0115民初389号民事判决第三项，即“四川**建设有限责任公司高新分公司、四川**建设有限责任公司于本判决生效之日起十日内向成都澳丰机电安装工程有限公司支付财产保全的担保费4240元”； 二、维持成都市温江区人民法院（2019）川0115民初389号民 事判决第五项，即“驳回四川**建设有限责任公司高新分公司的全部诉讼请求”； 三、变更成都市温江区人民法院（2019）川0115民初389号民事判决第一项，即“四川**建设有限责任公司高新分公司、四川**建设有限责任公司于本判决生效之日起十日内向成都澳丰机电安装工程有限公司支付工程款2398398.21元”为“四川**建设有限责任公司高新分公司、四川**建设有限责任公司于本判决生效之日起十日内向成都澳丰机电安装工程有限公司支付工程款2181991.9元”； 四、变更成都市温江区人民法院（2019）川0115民初389号民事判决第二项，即“四川**建设有限责任公司高新分公司、四川**建设有限责任公司于本判决生效之日起十日内向成都澳丰机电安装工程有限公司支付工程款2398398.21元的利息（以2398398.21元为基数，支付自2019年1月14日起至该工程款付清时止，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）”为“四川**建设有限责任公司高新分公司、四川**建设有限责任公司于本判决生效之日起十日内向成都澳丰机电安装工程有限公司支付工程款2181991.9元的利息（以2181991.9元为基数，支付自2019年1月14日起至该工程款付清时止，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）”； 五、撤销成都市温江区人民法院（2019）川0115民初389号民事判决第四项，即“驳回成都澳丰机电安装工程有限公司的其他诉讼请求”； 六、驳回成都澳丰机电安装工程有限公司的其他诉讼请求。 一审本诉案件受理费17000元，由成都澳丰机电安装工程有限公司负担4875.2元，四川**建设有限责任公司高新分公司、四川**建设有限责任公司负担12124.80元；一审反诉诉讼费用、财产保全费用、鉴定费用，按照一审判决结果认定的金额负担。二审案件受理费由成都澳丰机电安装工程有限公司预缴34000元，由成都澳丰机电安装工程有限公司负担。二审案件受理费由负四川**建设有限责任公司高新分公司、四川**建设有限责任公司预缴40564元，由四川**建设有限责任公司高新分公司、四川**建设有限责任公司负担36017.91元，由成都澳丰机电安装工程有限公司负担4546.09元。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长　田　笛 审判员　夏　伟 审判员　李　玲 二〇二一年八月五日 书记员　***