天水现代房地产开发有限公司、陕西奉天建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）最高法民申3522号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：天水现代房地产开发有限公司。住所地：甘肃省天水市麦积区三阳循环经济示范园区。

法定代表人：姚占峰，该公司董事长。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：陕西奉天建设工程有限公司。住所地：陕西省咸阳市乾县城关镇宏学街南段5号。

法定代表人：屈振涛，该公司总经理。

再审申请人天水现代房地产开发有限公司（以下简称现代公司）因与被申请人陕西奉天建设工程有限公司（以下简称奉天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省高级人民法院（2019）甘民终559号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

现代公司申请再审称，一、本案一审、二审严重违反法定程序和法律规定，适用法律错误，判决本案建设工程施工合同有效错误。案涉建设工程施工合同已经被另案判决认定为无效合同。签订案涉《建设工程施工合同》的“刘跟财”与奉天公司无关。奉天公司未实际施工，向刘跟财个人出借企业资质违法承包案涉工程项目并非法转包全部工程，通过收取管理费等方式违法获益，案涉《建设工程施工合同》应为无效。二、本案一审、二审认定案件的基本事实缺乏证据证明，且未质证，认定事实与实际情况严重不符。1.本案一审、二审认定现代公司给付奉天公司3126118.73元缺乏证据证明。涉案工程至今未竣工未验收，工程质量存在严重问题，是否符合建设工程安全和公共安全尚未确定，能否被后续利用没有定论。2.在施工方拒绝继续履行合同的情况下应对工程整体质量、工程量和价款进行鉴定，在质量合格的基础上认定工程款。现代公司因未交鉴定费而被鉴定机构退回了鉴定委托，一审即以现代公司未按时预交鉴定费为由，取消了对案涉工程的质量鉴定，并在没有鉴定的情况下，认定现代公司给付奉天公司3126118.73元的工程款是错误的。3.本案一审中，奉天公司没有提供任何转款60万元的转账记录，二审中，奉天公司没有提交银行汇款凭单和往来账目证据证明其支付过履约保证金，一审、二审认定现代公司收到奉天公司60万元的履约保证金，缺乏事实根据。4.本案一审没有查明奉天公司向案涉工程提供了多少钢材材料，即认定奉天公司提供的钢材已物化为工程建筑，判决现代公司支付给奉天公司1364597.75元的钢材款是错误的。5.本案二审认定案涉建设工程施工合同有效且已经解除是错误的。双方当事人没有向法院提出解除合同的诉讼请求，也没有达成过书面解除合同的协议。三、本案一审判决没有写明上诉法院和上诉期间，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第十条、第一百五十二条的规定，剥夺了现代公司的上诉权。四、案涉工程未经竣工验收合格，法院应在依法审查案涉合同效力、合同是否解除、工程质量是否合格、确定违约责任的基础上，在对工程质量和价款进行鉴定后，对工程款进行认定。根据谁主张谁举证的原则，奉天公司应举证证明案涉工程质量合格、工程价款依法鉴定，才能主张本案工程款，否则法院应驳回其诉请。五、本案二审以另案确认的工程款加奉天公司另案购买的钢材款计算得出的本案工程款金额中，钢材价款所占工程造价的比例超过土建造价，不符合工程造价惯例。综上，现代公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项、第七项的规定申请再审，请求：1.撤销一审、二审判决；2.对本案进行再审，驳回奉天公司的诉讼请求；3.认定案涉建设工程施工合同为无效合同；4.对案涉工程质量进行司法鉴定；5.本案的诉讼费、鉴定费全部由奉天公司承担。

本院对二审查明的事实予以确认。

本院认为，根据本案一审、二审判决和现代公司申请再审的事实和理由，本案主要争议焦点为：1.案涉建设工程施工合同的效力；2.现代公司应向奉天公司支付的款项如何确定。

关于案涉建设工程施工合同的效力问题。《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效”。本案中，2010年4月24日和8月8日现代公司与奉天公司分别签订了两份《建设工程施工合同》，该合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该两份建设工程施工合同合法有效。双方当事人均应全面履行合同约定的义务。陕西省咸阳市中级人民法院（2011）咸民初字第00105号民事判决认定奉天公司与西安浩天建筑劳务有限公司就案涉工程1-4号楼签订的劳务承包合同因违反法律的强制性规定而无效，未对现代公司与奉天公司签订的建设工程施工合同的效力作出认定，现代公司关于案涉合同无效的主张不能成立。

关于现代公司应向奉天公司支付的款项如何确定的问题，涉及现代公司欠付工程款的数额以及现代公司应否返还奉天公司履约保证金等方面。关于欠付工程款数额的问题。陕西省高级人民法院（2013）陕民一终字第92号判决确认案涉劳务价款1568520.98元。本案中，奉天公司为案涉工程购买钢筋、水泥等材料的金额为1364597.75元。案涉工程款数额共计为2933118.73元（劳务费1568520.98元+材料款1364597.75元）。现代公司已付款407000元，双方对其中的363250元付款是工程款还是履约保证金存在争议。由于奉天公司在诉请中对迟延支付工程款及履约保证金均未主张利息，该363250元是工程款还是履约保证金，对双方利益均无实质影响。对此，二审认定该363250元为现代公司退还的履约保证金，从现代公司已付款407000元中减去该363250元，认定余款43750元为现代公司支付的工程款，现代公司仍欠奉天公司工程款2889368.73元（2933118.73元－43750元）。关于现代公司应否返还奉天公司履约保证金的问题。本案中，双方2010年8月8日签订的《建设工程施工合同》约定履约保证金为600000元。奉天公司提交案涉《收条》证明现代公司收到奉天公司支付的履约保证金600000元，现代公司法定代表人姚占峰认可该《收条》的真实性。二审据此认定，现代公司实际已收到奉天公司交纳的600000元履约保证金，扣除已退还的363250元，还需退还236750元。综上，二审认定现代公司还应给付奉天公司工程款2889368.73元，返还履约保证金236750元，合计3126118.73元，该认定并无不当，本院予以维持。

关于一审《补正裁定》程序是否错误的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第七项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十五条规定，在人民法院裁判文书中存在误写、漏写、误算等笔误时，可以通过补正裁定的方式补正。二审认定一审判决在误写审判人员姓名、漏写上诉期限和法院告知内容等笔误的情况下，通过补正裁定纠正符合法律规定，不影响当事人上诉权，该认定并无不当，本院予以维持。

综上，现代公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项、第七项之规定情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回天水现代房地产开发有限公司的再审申请。

审判长　骆　电

审判员　曾朝晖

审判员　杨　卓

二〇二〇年九月××日

法官助理杨婷

书记员李晓宇