天水现代房地产开发有限公司与陕西奉天建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

甘肃省高级人民法院

民事判决书

（2019）甘民终559号

上诉人（原审被告）：天水现代房地产开发有限公司，住所地甘肃省天水市。

法定代表人：姚占峰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：姚欢寰，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：陕西奉天建设工程有限公司，住所地陕西省咸阳市。

法定代表人：屈振涛，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨永明，甘肃纪元律师事务所律师。

上诉人天水现代房地产开发有限公司（以下简称现代公司）因与被上诉人陕西奉天建设工程有限公司（以下简称奉天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省天水市中级人民法院（2015）天民二初字第36号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。上诉人现代公司的法定代表人姚占峰、委托诉讼代理人姚欢寰、被上诉人奉天公司的委托诉讼代理人杨永明到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

现代公司上诉请求：撤销甘肃省天水市中级人民法院(2015)天民二初字第36号民事判决，改判驳回奉天公司的诉讼请求。事实与理由：一、一审法官在该案判决执行终结近半个月后另行送达《补正裁定书》和《预交上诉费通知书》的行为，涉嫌构成滥用职权犯罪。在(2O15)天民二初字第36号民事判决书中，缺失“如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院”的内容，并将人民陪审员“张斌”错写成“杨斌”。对上述问题应该通过审判监督程序解决，而不是补正裁定的方式处理。该补正裁定书的法律后果，实际上剥夺了诉讼双方当事人的上诉权利。二、一审判决事实不清、证据不足。奉天公司对现代公司所提起的本次诉讼，明显属于以合法的形式掩盖非法目的。1、在本次建设工程施工合同纠纷中，奉天公司根本没有实际参与案涉工程的具体施工。非法向刘根才出借资质，通过收取管理费等方式获利。陕西省高级人民法院(2013)陕民一终字第92号民事判决认定：“现代公司将位于甘肃省天水市××区场配套项目工程发包给奉天公司，双方之间签订了建设工程施工合同。合同签订后，奉天公司又将该工程1、2、3、4号楼转包给西安浩天建筑劳务有限公司（以下简称浩天公司），并签订了劳务承包合同。该合同名为劳务承包，实为工程转包，违反了《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国建筑法》规定的关于建筑工程主体结构的施工必须由承包人自行完成的强制性规定，属无效合同。”刘根才不是奉天公司的工作人员，项目管理机构人员中也没有奉天公司的工作人员。已经查明的多笔相关案涉工程款收付关系中，也没有一笔和奉天公司实际发生关系。2、奉天公司没有施工，则其就不具有主张工程款的主体资格。3、案涉工程造价问题，(2013)陕民一终字第92号民事判决已进行了终审认定和处理。在该判决未经法定程序撤销的前提下，一审法院不应另行重复认定和处理。三、一审判决将奉天公司因违法而造成的损失444311元及其他费用支出判令由现代公司承担，超出现代公司应承担的责任范围。1、一审判令由现代公司承担因奉天公司应承担给浩天公司造成的386245元停窝工损失及诉讼费37066元、鉴定费21000元，合计444311元，系强加给现代公司的不当义务。(2013)陕民一终字第92号民事判决认定：“根据鉴定结论，浩天公司施工的工程造价为1568520.98元。扣除已支付的431662.75元，仍下欠浩天公司工程款1136858.23元。根据司法解释的规定，天水公司没有证据证实1136858.23元工程款数额超出了其应向奉天公司支付工程款范围。因此，现代公司应当对浩天公司对奉天公司的应收工程1136858.23元款承担连带责任。对一审判现代公司对浩天公司的停窝工损失386245元和浩天公司交给奉天公司的保证金2O万元承担连带责任，因不符合上述司法解释规定的发包人承担连带责任范围，依法予以纠正。”依据上述判决的认定，现代公司就案涉工程应支付的工程款，连同已支付的431662.75元，最多也不应当超过1568520.98元。无须就浩天公司的386245元损失，以及其与奉天公司之间所发生的2O0000元质保金承担任何责任。2、一审判决由现代公司承担奉天公司在(2012)麦民二初字第28号宏生公司与奉天公司买卖合同纠纷中奉天公司所承担的违约金及诉讼费用168484元，于法无据。四、一审判决认定奉天公司施工期间为涉案工程支出各项费用共计2933118.73元，于法无据。1、(2013)陕民一终字第92号民事判决书已经认定，浩天公司施工的工程造价为1568520.9元。一审判决将奉天公司所谓其可能发生的费用支出(包含违约金、损失等)，全部认定为已物化为涉案工程建筑，于法无据。2、从奉天公司举证的天水市麦积区人民法院(2012)麦民二初字第28号民事调解书等证据来看，在其与红升公司之间钢材买卖合同纠纷一案中，仅损失部分就高达523564元(违约金16万元，诉讼费8484元，3年利息167040元，迟延履行金334080元，执行费21000元)。据此，在奉天公司与红升公司之间所实际发生的钢材交易额，最多只有608427.73元(1131991.73元-523564元)。一审判决将该1131991.73元认定为已物化为涉案工程建筑，同样于法无据。

奉天公司辩称，一审法官对判决补正符合法律程序。现代公司与奉天公司之间签订的合同合法有效。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，现代公司的上诉请求和理由不能成立。

奉天公司向一审法院起诉请求：1.判令现代公司支付工程款3371514.61元及违约金288057.10元;2.判令现代公司退还履约保证金250000元;3.判令现代公司赔偿因停工造成的材料损失费、误工费及垫资利息等损失500000元;4.判令现代公司赔偿因其未能支付工程款给他人造成损失和违约被起诉承担的违约金、损失及诉讼费、鉴定费、执行费等100万元;5.诉讼费用由现代公司负担。

一审法院认定事实：2010年4月24日，现代公司与奉天公司签订建设工程施工合同，约定由奉天公司承建现代公司开发的麦积区中滩镇三阳工贸园区综合批发市场配套项目工程，合同价款为4920万元。2010年8月8日，现代公司与奉天公司就该工程重新签订了建设工程施工合同，主要内容为：1.承包方式为包工包料；2.工程承包范围为：施工设计图纸所包含土建、给排水、暖气、电器照明工程；3.发包方承诺承包方承建3-4万平方米工程，若不够3万平方米，所减少面积由发包方向承包人赔偿减少面积10%的损失；4.开工日期为2010年8月18日，竣工日期为2011年6月28日，春节顺延1个月；5.合同总价款约为5000万元，具体依照施工图纸按：①甘肃省2004建筑安装费用定额及相关配套文件；②人工费调整按有关工程造价管理机构发布当期的人工费调整系数或人工指导价；③材料按天水市当期实物法调整的综合材料预览指导价执行；6.工程款支付方式：按工程月进度付款，次月5号付上月已完成工程量价款80%款项，待工程初验时应付款项达90%，竣工验收后付至工程总造价97%，3%款项留作质保金，同时合同中对1号至8号楼工程款结算方式进行了补充约定；7.补充工程款结算方式：①1号楼乙方施工待主体封顶后，甲方支付已完成工程量价款80%款项；②2号楼乙方垫资±0.00下，±0.00上按月进度支付款项，合同还对3号至8号楼的付款进行了约定；8.承包方承诺向发包方待工程合同签订后缴纳10万元定金，接到发包方进场通知书次日补交50万元，共60万元履约金。2010年8月24日，奉天公司向现代公司支付了60万元履约保证金。在与现代公司建设工程施工合同签订后，奉天公司于2010年8月20日与浩天公司签订劳务承包合同，约定由浩天公司负责三阳工贸园区综合批发市场配套项目工程1号至4号综合楼的劳务施工，面积不低于4万平方米，劳务承包的内容为基础、主体、装饰灯所有土建工程，承包方式为包工、包周转材料（除奉天公司供应钢材、水泥、地材、混凝土、外墙涂料等外）。上述协议签订后，奉天公司于2010年8月18日进场，浩天公司从同年8月23日开始以奉天公司名义施工，2010年12月12日停工，期间浩天公司施工完成了1号楼2层顶到6层封顶，2号楼基础部分（扣减基础东段混凝土未浇筑）。本案当事人对奉天公司退场时间为2011年1月底还是同年7月底存有争议。由于奉天公司未向浩天公司支付工程费用，浩天公司遂以奉天公司及现代公司为被告提起诉讼，该案由陕西省咸阳市中级人民法院经审理后作出了（2011）咸民初字第00105号民事判决，认定浩天公司完成的工程造价为1568520.98元，扣减奉天公司已付款431662.72元，奉天公司尚欠浩天公司工程款为1136858.23元。现代公司不服该判决提起上诉，陕西省高级人民法院于2014年2月28日作出（2013）陕民一终字第00092号民事判决，该判决对于浩天公司已完成工程造价的认定与（2011）咸民初字第00105号民事判决相同，另查明奉天公司收到现代公司5笔款项共计363250元（奉天公司认为该款系返还的保证金，现代公司认为系其支付的工程款），并判决由奉天公司向浩天公司支付工程款1136858.23元、退还保证金20万元、赔偿各项损失386245元，现代公司对奉天公司欠付浩天公司工程款1136858.23元承担连带责任，一审案件受理费37066元及鉴定费21000元，由奉天公司负担。本案无证据证实现代公司已经承担了前述1136858.23元工程款的连带给付责任。施工过程中，奉天公司向红升公司购进钢材用于涉案工程建设，由于未付清所有货款，红升公司诉至天水市麦积区人民法院，该案经调解处理，形成（2012）麦民二初字第28号民事调解书，查明奉天公司购进钢材总货款数额为1131991.73元，并由奉天公司承担违约金16万元、诉讼费8484元及从2012年2月2日起至约定支付期间的利息（标准为年利率5.85%）。包括钢材款在内奉天公司为涉案项目建设投入各种费用1364597.75元，再加上奉天公司应向浩天公司支付的工程款1568520.98元，奉天公司为涉案工程合计支出2933118.73元。现代公司共向奉天公司付款407000元。目前涉案工程施工场地由现代公司控制，现代公司开发建设的涉案工程房屋处于接受购买预定状态。奉天公司确认其施工范围为：涉案工程1号楼从7.78米至6楼封顶（含电线线管埋设），2号楼地桩工程及1-16柱地梁浇筑、17-31柱支刚模及钢筋绑扎。现代公司称经奉天公司非法转包后的工程存在质量问题，遂以奉天公司为被申请人，书面申请对奉天公司认可的施工范围进行工程质量鉴定。一审法院依法委托了甘肃省建筑科学研究院进行工程质量鉴定，但因现代公司未按指定时间缴纳鉴定费用，该机构将鉴定事宜作退函处理。

一审法院认为，本案一审双方争议的焦点问题为：1.奉天公司与现代公司签订的建设工程施工合同的效力问题；2.奉天公司提起本案诉讼是否属于重复诉讼；3.奉天公司保证金及工程款的诉请有无事实及法律依据，现代公司应否承担奉天公司以未建设部分工程利润为依据计算的违约金；4.奉天公司其他各项损失赔偿请求能否成立；5.奉天公司提起本案诉讼是否超过诉讼时效。

一、关于涉案建设工程施工合同的效力问题。《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效”。陕西省咸阳市中级人民法院（2011）咸民初字第00105号民事判决认定的是奉天公司与浩天公司就涉案工程1-4号楼签订的劳务承包合同因违反法律的强制性规定而无效，并未对现代公司与奉天公司签订的建设工程施工合同的效力作出法律评价，故现代公司关于涉案合同无效的主张不能成立。从庭审查明的情况看，现代公司与奉天公司前后签订了两份建设工程施工合同，合同的签订是双方当事人真实意思的表示，合同内容也不违反法律、行政法规的强制性规定，故该两份建设工程施工合同自签字成立时生效，为有效协议。

二、关于本案诉讼是否构成重复起诉的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十八条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”在（2011）咸民初字第00105号案中，浩天公司依据其与奉天公司签订的劳务承包合同及现代公司拖欠奉天公司工程款的事实，将奉天公司与现代公司列为被告主张工程款。而本案中，奉天公司基于已签订的建设工程施工合同，向现代公司主张工程款，故本案与前诉在当事人、诉讼请求方面完全不同，也不存在奉天公司本次诉请实质为否定前诉结果的问题，故奉天公司提起本案诉讼符合相关法律规定，不构成重复诉讼。

三、关于保修金、工程款及违约责任的问题。奉天公司与现代公司前后签订了两份建设工程施工合同，虽然奉天公司又将涉案工程转包给浩天公司，但不影响奉天公司与现代公司之间建设工程施工合同法律关系的认定。因工程款支付问题，奉天公司退出施工现场后，现代公司与奉天公司之间的建设工程施工合同实际已经解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”由于奉天公司应向浩天公司支付的工程费用为1568520.98元，在现代公司无证据证明其已经履行了陕西省高级人法院（2013）陕民一终字第00092号民事判决书判令其连带支付的1136858.23元工程费用的情况下，奉天公司应付给浩天公司的1568520.98元工程款应计算为本案奉天公司为案涉工程的支出。奉天公司施工期间为涉案工程支出各项费用共计2933118.73元，这些投资费用都已物化为涉案工程建筑，在建设工程施工合同解除后，对于奉天公司的投入，在扣减现代公司已付款后，剩余部分应由现代公司承担支付责任。现代公司共向奉天公司付款407000元，庭审中双方对其中的363250元付款是工程款还是质保金存在争议。对此一审法院认为，从奉天公司投资数额及现代公司已付款情况看，现代公司不仅应支付奉天公司工程费用，还应退还履约保证金。由于奉天公司在诉请中对迟延支付工程款及履约保证金均未主张利息，故该363250元是工程款还是保证金，对双方利益均无实质影响。根据本案总体情况，该363250元认定为现代公司退还的履约保证金较为妥当，故现代公司应退还奉天公司保证金为600000元－363250元＝236750元。从现代公司已付款407000元减去支付的保证金363250元，余款43750元为现代公司支付的工程费用，则现代公司还应支付给奉天公司的工程费用为2933118.73元－43750元＝2889368.73元。对于288057.10元违约金的问题，奉天公司计算依据是合同约定的施工面积与其自认实际施工面积差额对应工程款的税后利润再乘以10%，但奉天公司实际并未施工该部分工程，也无证据证明其因未施工工程产生的客观损失，因此奉天公司关于违约金的诉讼请求依法不能成立。

四、关于奉天公司其他各项损失赔偿请求能否成立的问题。庭审中奉天公司提交了其关于停工窝工费用与材料损失费用证据，但仅为单方制作形成的材料，且无其他证据进一步佐证，故其应承担举证不能的法律后果。至于垫资款利息，由于双方当事人对此并无约定，故不予支持。在（2012）麦民二初字第28号红升公司与奉天公司买卖合同纠纷一案中，除利息为计算标准且无具体数额证据外，奉天公司负担的违约金与诉讼费共计168484元。在（2011）咸民初字第00105号及（2013）陕民一终字第00092号民事判决书中，除应付给浩天公司的工程费用外，奉天公司还承担了损失386245元及诉讼费37066元、鉴定费21000元，共计444311元。由于现代公司未及时向奉天公司支付工程费用，导致奉天公司被诉产生各项损失共计168484元＋444311元＝612795元，依照合同法第一百零七条的规定，相关损失应由现代公司负担。另外，奉天公司支付了电费保证金18000元，在现代公司承担本案付款责任后，奉天公司应向现代公司交付该票据原件，由现代公司在符合电力部门相关规定的情况下，向电力部门办理退还保证金的手续。

五、关于诉讼时效问题。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条的规定，当事人向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。本案中，奉天公司虽然在2011年退出施工，但由于双方之间并未就奉天公司施工的投资情况或工程款进行结算，现代公司应向奉天公司支付款项数额及支付期限均未明确，现代公司也未举证奉天公司向其主张权利，其明确表示拒绝付款的时间至奉天公司起诉已经超过法律及司法解释对诉讼时效期间的规定，故奉天公司提起本案诉讼并未超过诉讼时效，现代公司关于此问题的抗辩理由依法不能成立。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条的规定，判决：一、现代公司于本判决生效之日起十五日内向奉天建设公司支付工程费用2889368.73元；二、现代公司于本判决生效之日起十五日内向奉天公司返还工程保证金236750元；三、由现代公司于本判决生效之日起十五日内向奉天公司支付损失费用612795元；四、驳回奉天公司的其他诉讼请求。一审案件受理费49667元，由奉天公司负担14900元；由现代公司负担34767元。

本院二审期间，当事人围绕诉讼请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。现代公司公司提交三份证据：1.奉天公司资质证书，证明施工人刘根才不是奉天公司的工作人员，奉天公司出借资质，违法挂靠的事实。2.奉天公司与浩天公司的《劳务承包合同》，证明奉天公司向浩天公司违法转包全部工程的事实。3.《举报信》、《陕西省住房和城乡建设厅告知书》，证明奉天公司违法转包工程，相关单位正在立案调查。

奉天公司质证认为，上述证据与本案无关。证据1真实性认可，证明奉天公司有施工资质，案涉工程是由奉天公司施工完成，并派人跟进工程。证据2不是新证据，此案已经过陕西省高级人民法院（2013）陕民一终字第92号判决确认过。证据3是单方举报，相关单位并没有作出定论。

对上述证据，本院认定如下：证据1奉天公司的资质证书，不能证明出借资质的事实。且陕西省咸阳市中级人民法院（2011）咸民初字第105号民事判决和陕西省高级人民法院（2013）陕民一终字第92号判决已经认定现代公司与奉天公司之间为工程发包和承包方，奉天公司与浩天公司之间为非法转包关系。因此，现代公司以奉天公司资质证书证明奉天公司出借资质的证明目的不能成立，关联性不予确认。证据2证明非法转包的事实予以确认。非法转包是行政机关处理处罚奉天公司的职责，不影响本案奉天公司依据其与现代公司之间的建设工程施工合同主张工程款的事实。故证据3《举报信》和《陕西省住房和城乡建设厅告知书》的关联性不予确认。

庭后现代公司提交（2011）咸民初字第00105号案件中陕西鸿宇工程造价咨询事务所有限责任公司出具的《关于西安浩天建筑劳务有限公司诉陕西奉天建设有限公司及甘肃省天水市现代房地产开发有限公司综合批发市场配套项目（麦积区三阳工贸园区1#、2#楼）的补充鉴定报告》（陕鸿宇造鉴字（2013）002号）。奉天公司提交了《关于西安浩天建筑劳务有限公司诉陕西奉天建设有限公司及甘肃省天水市现代房地产开发有限公司综合批发市场配套项目（麦积区三阳工贸园区1#、2#楼）工程劳务费争议一案的鉴定报告》（陕鸿宇造字发（2012）25号）及补充鉴定报告（陕鸿宇造鉴字（2013）002号）。经审查，（2011）咸民初字第105号案件中浩天公司主张的为劳务费，该鉴定报告工程造价1568520.98元只是劳务费造价，并不包含材料等造价。

本院二审查明的事实与一审相同。

本院认为，本案二审争议焦点问题为：1.现代公司应否支付奉天公司工程款，数额如何确定；2.现代公司应否返还奉天公司履约保证金及各项损失？

关于现代公司应否支付奉天公司工程款及工程款数额如何确定的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”2010年4月24日和8月8日现代公司与奉天公司分别签订了两份《建设工程施工合同》，约定由奉天公司以包工包料形式承建现代公司发包的案涉工程。合同的签订是双方当事人真实意思的表示，合同内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，该两份建设工程施工合同合法有效。双方当事人均应全面履行合同约定的义务。本案中奉天公司虽然将劳务工程转包浩天公司施工，但其提供了建筑材料。且现代公司与奉天公司为直接的合同相对人。浩天公司的劳务工程款也是由奉天公司支付，该事实已经陕西省高级人民法院（2013）陕民一终字第92号判决确认。因此，在奉天公司交付现代公司工程后，现代公司应当支付相应工程价款。现代公司上诉主张奉天公司非法转包合同，未实际施工，无权主张工程款的理由于法无据，不予支持。关于数额问题；劳务费和材料费均属于工程价款的组成部分。劳务价款已经（2013）陕民一终字第92号判决确认为1568520.98元。关于工程材料等投入部分，奉天公司一审提交的票据、合同等证据证实其为案涉工程购买钢筋、水泥等材料的投入数额为1364597.75元。上述证据经过一审双方质证，均为施工期间奉天公司的支出。现代公司虽然不予认可，但其并无证据推翻奉天公司的主张。该部分材料和投入已通过工程施工转化为建筑工程，应当由工程发包方现代公司支付。故案涉工程款数额共计为2933118.73元（劳务费1568520.98元+材料款1364597.75元）。现代公司已付款407000元，双方对其中的363250元付款是工程款还是履约保证金存在争议。对此一审法院认为，由于奉天公司在诉请中对迟延支付工程款及履约保证金均未主张利息，该363250元是工程款还是履约保证金，对双方利益均无实质影响。现代公司不仅应支付奉天公司工程费用，还应退还履约保证金。认定363250元为现代公司退还的履约保证金。从现代公司已付款407000元减去支付的履约保证金363250元，余款43750元为现代公司支付的工程费款。现代公司仍下欠奉天公司工程费用为2889368.73元（2933118.73元－43750元）。一审判决上述认定并无不当，本院予以确认。

关于履约保证金及损失赔偿问题。履约保证金问题，本院认为，双方2010年8月8日签订的《建设工程施工合同》专用条款第41.3（2）约定：“承包人向发包人提供履约担保、担保方式为：现金担保。”第47条补充条款第5项约定：“承包方承诺向发包方待工程合同签订交纳壹拾万元定金，接到发包方进场通知书次日补交伍拾万元共计陆拾万元履约金。”上述约定说明双方合同中约定了履约保证金为600000元。奉天公司一审提交的证据《收条》记载：“今收到陕西奉天建设工程有限公司建设施工履约金陆拾万元整（600000元）。收款人：天水现代房地产开发有限公司，姚占峰，2010年8月24日”。现代公司法定代表人姚占峰一审质证认可该《收条》的真实性，承认是其书写。且在2015年12月25日的庭审笔录中当法官提问：“履约保证金交付的目的是什么，什么条件退还？现代公司回答：如果一方没有履约，一方承担违约责任。合同履行完没有违约就给。”由此可推知，现代公司实际已收到奉天公司交纳的600000元履约保证金。加之现代公司在上诉状中未对履约保证金提出异议。其二审中反言提出未实际交纳履约保证金的主张缺乏事实依据，不予支持。关于损失问题。奉天公司主张的损失包括其与红升公司之间买卖合同违约金、诉讼费168484元和给浩天公司迟延支付工程款承担的444311元损失。本院认为，现代公司与奉天公司之间的合同约定工程承包方式为包工包料，说明材料的采购及费用支付是奉天公司的合同义务。奉天公司如何支付材料款，是否会发生违约，与现代公司无关。奉天公司与红升公司之间的纠纷所产生的违约金等损失，不属于现代公司与奉天公司之间的合同损失范畴，故奉天公司主张现代公司承担该部分损失无法律依据，本院予以纠正。奉天公司支付浩天公司的444311元损失，是因奉天公司违法转包浩天公司造成的，应由其自行承担。且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付工程价款范围内承担责任，该部分损失并非工程款，一审判决由现代公司承担不当，本院予以纠正。

对于现代公司提出一审法院作出《补正裁定》程序不当的问题。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第七项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十五条规定，在人民法院裁判文书中存在误写、漏写、误算等笔误时，可以通过补正裁定的方式补正。一审判决在误写审判人员姓名、漏写上诉期限和法院告知内容等笔误的情况下，通过补正裁定纠正符合法律规定。同时，该补正裁定并未影响其上诉权利。故现代公司的该项上诉主张不能成立，不予支持。

综上所述，现代公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项规定，判决如下：

维持甘肃省天水市中级人民法院（2015）天民二民初字第36号民事判决第一、二项；

撤销甘肃省天水市中级人民法院（2015）天民二民初字第36号民事判决第三、四项；

驳回陕西奉天建设工程有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费49667元由陕西奉天建设工程有限公司承担19667元，天水现代房地产开发有限公司承担30000元；二审案件受理费36711元，由陕西奉天建设工程有限公司承担6711元，天水现代房地产开发有限公司承担30000元。

本判决为终审判决。

审判长 李　静

审判员 徐长飞

审判员 赵学平

二〇一九年十月二十九日

书记员 杨　洁