**、江苏澳洋生态园林股份有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省张掖市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）甘07民终282号

上诉人（原审被告）：**。

委托诉讼代理人：花原，甘肃瑞雪律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏澳洋生态园林股份有限公司。

委托诉讼代理人：卢源，上海申浩（张家港）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：赵振东。

委托诉讼代理人：王以茂，甘肃瑞雪律师事务所律师。

原审被告：甘肃省山丹县建筑公司。

委托诉讼代理人：花原，甘肃瑞雪律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人赵振东、江苏澳洋生态园林股份有限公司（以下简称江苏澳洋公司）、原审被告甘肃省山丹县建筑公司（以下简称山丹建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省山丹县人民法院（2021）甘0725民初2205号民事判决，向本院提出上诉，本院于2022年3月11日立案后，依法组成合议庭，通过互联网开庭，公开开庭进行了审理。上诉人**的委托诉讼代理人花原、被上诉人赵振东的委托诉讼代理人王以茂、江苏澳洋公司的委托诉讼代理人卢源、原审被告山丹建筑公司的委托诉讼代理人花原到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：查明事实，对山丹县人民法院（2021）甘0725民初2205号案件发回重审或依法改判。事实与理由：一审判决有误，显失公平。一、本案认定山丹建筑公司与江苏澳洋公司签订的《山丹县城市新区生态休闲园建设项目房建施工合同》系无效合同，上诉人与赵振东签订的《承包合同》也系无效合同。上诉人认为，山丹建筑公司与江苏澳洋公司签订的《山丹县城市新区生态休闲园建设项目房建施工合同》，主要是因为江苏澳洋公司将不能转包的工程予以转包，和本应通过招投标发包的工程，因未招投标，且违法转包，违反行政法规定，致使合同无效。既然是江苏澳洋公司的过错，造成合同无效，并且，江苏澳洋公司是发包方，工程款项都是由江苏澳洋公司给付。江苏澳洋公司没有给付，长期拖欠工程款，致使上诉人也无力向赵振东支付工程款。一审认定**与赵振东签订的《承包合同》系无效合同。既然是无效合同，赵振东承包的是江苏澳洋公司的工程，江苏澳洋公司应承担给付赵振东的工程款。二、一审判决**承担工程款利息104637.33元，显失公平。赵振东主张的工程款利息，不是**的原因造成的，赵振东承包的是江苏澳洋公司的工程，江苏澳洋公司一直拖欠工程款，如果江苏澳洋公司及时给付工程款，就不存在工程款利息，工程款利息的产生是江苏澳洋公司的原因造成的。工程款利息的给付也应由江苏澳洋公司承担，不应由**承担。三、赵振东起诉**建设工程施工合同纠纷一案，已超过法律规定的诉讼时效期限。赵振东所承包的工程于2017年3月14日竣工验收后，赵振东未与**进行结算，未向**主张过权利，如果进行结算，应有工程结算单或者由**打下的条据，但是直到现在，赵振东都未提供证据子以证实。因此，赵振东的诉请超过了诉讼时效期限。

赵振东辩称，1．一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人**的上诉请求于法无据。**与赵振东签订的《承包合同》虽无效，但案涉工程竣工验收合格，赵振东有权向**等人索要工程款。同时，一审法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》及《中华人民共和国建筑法》的规定，并结合本案**与山丹建筑公司在一审中自认挂靠的事实，认定**、山丹建筑公司应当是本案中连带支付工程款的主体并无不妥之处。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。2．**及山丹建筑公司的行为构成违约，应当依法承担利息的违约责任，对赵振东支付工程款及逾期付款利息的责任。3．**提出诉讼时效已过的上诉请求不能成立。综上所述，请求二审法院依法驳回**的上诉请求，维持原判。

江苏澳源公司辩称，1．由于原审法院判决我公司不承担责任，故我公司未提起上诉，但是我公司对于原审法院认定“被告山丹建筑公司与江苏澳洋公司签订的《山丹县城市新区生态休闲园建设项目房建施工合同》系无效合同”有异议。我公司将山丹县城市新区生态休闲园建设项目房建施工分包给具备建设施工资质的山丹建筑公司，属于合法专业分包，并不违反任何法律或行政法规的规定，该房建施工合同应为有效合同。至于上诉人**与山丹建筑公司之间是否系挂靠关系，澳洋公司并不知情，即使由于**与山丹建筑公司的挂靠关系认定合同无效，江苏澳洋公司在施工合同的签订及履行过程中并无任何过错，导致合同无效的责任也在于**与山丹建筑公司，并非江苏澳洋公司，上诉人认为江苏澳洋公司的过错造成合同无效应当承担付款责任的上诉理由并无任何事实和法律依据；2．根据《最高院审理建设工程施工合同纠纷的司法解释》规定“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，山丹县城市新区生态休闲园建设项目的发包人系山丹县住房和城乡建设局，我公司系承包人，并不属于司法解释规定应当承担责任的发包人，上诉人认为我公司是发包”的上诉理由并不成立，况且，我公司已将房建施工相应工程价款支付给山丹建筑公司，上诉人认为我公司长期拖欠工程款并无任何事实依据。综上，虽然我公司对于原审判决认定房建施工合同无效有异议，但是对于原审判决的判决结果无异议，故请贵院依法驳回上诉，维持原判。

山丹建筑公司述称，1．同意**的上诉意见。2．山丹建筑公司在原一审时已经提出诉讼时效的法律问题。请法院查明赵振东的起诉是否超过诉讼时效。

赵振东向一审法院起诉请求：1．依法判令被告支付原告工程款1339248.4元，承担未付工程款利息199036.52元，两项合计1538284.92元。2．本案涉诉费用由被告承担。本案重审时，原告赵振东认可被告欠付工程款本金为565991.22元，要求被告承担欠付工程款利息104637.33元（利息计算至2021年9月7日），并要求利息计算至实际支付日。

一审法院认定事实：2015年6月3日，被告江苏澳洋公司与山丹县住房和城乡建设局签订一份《山丹县城市新区生态休闲园建设项目合同》，约定：工程名称山丹县城市新区生态休闲园建设项目；工程内容硬质工程、水景工程、照明及其他附属设施工程；开工日期2015年6月1日，竣工日期2016年8月1日；签约合同价29826078.3元，合同还对其他权利和义务进行了约定。合同签订后，被告江苏澳洋公司将房建工程分包给被告山丹建筑公司，双方签订了《山丹县城市新区生态休闲园建设项目房建施工合同》，被告**以工程项目负责人的身份代表被告山丹建筑公司在合同中签字。合同约定：工程名称为甘肃山丹县城市新区生态公园项目房建施工；工程承包范围为甘肃山丹县城市新区生态公园项目施工图纸范围内的房建施工，具体为公共卫生间、管理用房、新和别院、四合院、商铺一、商铺二、商铺三等工程；承包方式为包工包料包工期包安全；合同定价为4235129.94元，本合同项下工程款实行固定下浮率承包方式，下浮率16％，合同还对其他的权利义务进行了约定。2015年8月20日，被告**又与原告签订《承包合同》一份，约定：上述合同中的商铺一、商铺二、商铺三、北公共卫生间分包给原告赵振东，包工包料；除井装以外，以1250元／㎡分包给乙方（赵振东），具体按图纸计算，厕所另计，若有变更按承建方签证计算，甲方（**）承担工程所有税款；按月工程进度60％付款；甲方年底必须付给乙方60％的工程款；工程交工后，甲方付清乙方所有工程款，合同还对其他的权利义务进行约定。合同签订后，原告开始施工。原告完成商铺一、商铺二、商铺三、北厕所全部工程。商铺一面积为609.8平方米，按每平方米1250元计算，工程款为762250元，加变更签证确认的100173.43元，共计为862423.43元；商铺二面积为813平方米，按每平方米1250元计算，工程款为1016250元，加变更签证确认的237525.76元，共计为1253775.76元；商铺三面积为768平方米，按每平方米1250元计算，工程款为960000元，加变更签证确认的2.18元，共计为960002.18元；北厕所原告实际完成的工程造价为442606.97元，原一审庭审中，原告同意将北厕所工程价款442606.97元下浮16％，北厕所工程造价应计算为371789.85元。以上原告完成的案涉工程总造价为3447991.22元，减去被告已支付的工程款2882000元，被告拖欠原告工程款565991.22元。2017年6月7日，山丹县城市新区生态休闲园建设项目进行了竣工验收（包括原告修建的全部工程），经验收为合格工程，并交付使用。

另查明，原一审时，被告山丹建筑公司认可被告**系公司项目经理，**亦认可自己是以公司项目经理的身份与江苏澳洋公司签订的《山丹县城市新区生态休闲园建设项目房建施工合同》。重审时，被告山丹建筑公司又辩称**借用公司资质与江苏澳洋公司签订的合同，被告**与山丹建筑公司不存在劳动关系，公司也未曾给**发放过工资。**亦认可山丹建筑公司的此种辩解意见，**也认可未曾从山丹建筑公司领取过工资。原告赵振东对两被告的此辩解意见不认可，认为被告山丹建筑公司与江苏澳洋公司签订的合同中明确载明，被告**系山丹建筑公司该项目的项目经理。被告江苏澳洋公司也不认可山丹建筑公司及**的此辩解意见，认为**系山丹建筑公司的项目经理。

一审法院认为，本案争议的焦点问题：1．被告**以被告山丹建筑公司名义与江苏澳洋公司签订的《山丹县城市新区生态休闲园建设项目房建施工合同》、被告**与原告赵振东签订的《承包合同》效力应如何认定。2．两份合同效力确认后，原告赵振东诉请的工程款应由谁支付。

关于两份合同效力问题。重审时，两被告辩称**系借用公司资质。原告赵振东、被告江苏澳洋公司对此辩解均不认可。对此，被告**、山丹建筑公司在二审及发回重审中均自认**系借用公司资质，原告赵振东虽不认可两被告辩解的挂靠关系，但未提交证据否定此辩解意见。结合两被告自认事实以及本地实际情况，应推定被告**与山丹建筑公司在涉案合同中系挂靠与被挂靠的关系。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。据此，应认定被告山丹建筑公司与被告江苏澳洋公司签订的《山丹县城市新区生态休闲园建设项目房建施工合同》系无效合同，被告**与原告赵振东签订的《承包合同》，也系无效合同。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。虽然赵振东与**签订的合同无效，但涉案工程已经验收并交付使用，赵振东作为承包人，有权索要工程款。

关于原告赵振东诉请的工程款应由谁支付的问题。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。建筑业中的挂靠行为违背建筑法行政许可，规避国家建筑行业准入制度的违法行为，使国家通过行业建筑资质的形式加强安全管理，规范市场经营秩序的目的落空，由被挂靠人在民事上承担连带责任，增加其违法成本，有利于遏制被挂靠人的违法出借行为。挂靠人承担连带责任也不违反《中华人民共和国建筑法》第六十六关于建筑施工企业与借用资质的挂靠人对不符合质量标准造成损失承担连带责任的规定。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。被告**与原告赵振东签订的《承包合同》中明确约定了付款方式，**未按期付款，即构成违约，原告赵振东要求被告**偿付工程款及利息的请求应予支持，被告山丹建筑公司应对**欠付的工程款及利息承担连带偿付责任。被告江苏澳洋公司不是该工程的发包人，不应承担责任。被告**如有证据证实江苏澳洋公司未付清工程款，可另行解决。

综上所述，原告变更后的诉讼请求应予支持，被告**、山丹建筑公司应对原告的诉请承担连带责任。案经合议庭评议并经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第六十六条，《最高人民法院关于〈审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》（法释［2004］14号）第一条、第二条、第十七条、第十八条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第九十二条第一款之规定，判决：一、被告**偿付原告赵振东工程款565991.22元，工程款利息104637.33元（利息计算至2021年9月7日），本息合计670628.55元，限于本判决生效后十日内付清；二、被告甘肃省山丹县建筑公司对上述欠款本息承担连带偿付责任。三、被告江苏澳洋生态园林股份有限公司不承担责任。四、驳回原告赵振东的其他诉讼请求。案件受理费18885元，由原告赵振东负担10652元，被告**负担8233元。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，二审审理查明的事实与一审查明的事实相同。

本院认为，山丹建筑公司虽与江苏澳洋公司签订《山丹县城市新区生态休闲园建设项目房建施工合同》，但江苏澳洋公司亦是通过与建设单位签订合同成为涉案工程的总承包人，所以江苏澳洋公司并非发包人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，虽然认定山丹建筑公司与江苏澳洋公司签订的《山丹县城市新区生态休闲园建设项目房建施工合同》系无效合同，**与赵振东签订的《承包合同》也系无效合同，但涉案工程已经验收合格，所以作为各合同中的承包人，有权向合同相对方主张工程款。基于合同相对性原则，赵振东无权向江苏澳洋公司主张工程款。

《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。此规定明确，合同履行中强调无过错责任，只要违约，就应承担违约责任。本案中**未按约定支付工程款，就应当向赵振东承担支付利息的责任，如果其有证据证明系第三人造成，应当另行主张。

《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外”。本案在山丹县人民法院一审、张掖市中级人民法院二审、山丹县人民法院重审过程中，**从未就诉讼时效提出抗辩。现在**在二审中也未提供新的证据能够证明赵振东主张权利的诉讼时效已过，其上诉理由依法不能成立。另外，山丹建筑公司提出其在一审法院第一次审理时就提出时效抗辩，但并无证据证实，且原一审时就判决山丹建筑公司承担付款责任，即说明即使该公司提出过时效抗辩也不能成立。

综上所述，上诉人**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第一百八十二条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10506元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　任斌文

审 判 员　赖煜娴

审 判 员　宋力国

二〇二二年五月七日

法官助理　王　欢

书 记 员　张晓燕

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百八十二条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。