中国移动通信集团新疆有限公司伊犁州分公司、***建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院

民 事 判 决 书

（2022）新40民终1189号

上诉人（原审被告）：中国移动通信集团新疆有限公司伊犁州分公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市边境经济合作区辽宁路120号。

法定代表人：邵铭，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黄海澜，该公司员工。

委托诉讼代理人：黄春燕，新疆秉政律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1968年4月12日生，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁县。

委托诉讼代理人：陈新祖，新疆弓月律师事务所律师。

原审第三人：新疆新淼建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市经济合作区浙江路366号大业领地1、2号楼4层402号。

法定代表人：蔡伊梅，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：闵家林，新疆众合律师事务所律师。

上诉人中国移动通信集团新疆有限公司伊犁州分公司（以下简称中国移动伊犁分公司）因与被上诉人***、原审第三人新疆新淼建设工程有限公司（以下简称新淼公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院（2022）新4002民初2076号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月5日立案后，经各方当事人同意，依法由独任审判员公开开庭进行了审理。上诉人中国移动伊犁分公司的委托诉讼代理人黄海澜、黄春燕，被上诉人***及其委托诉讼代理人陈新祖，原审第三人新淼公司委托诉讼代理人闵家林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中国移动伊犁分公司上诉请求：撤销一审判决第一、第二项，改判驳回***的全部诉请或将本案发回重审。事实和理由：1．一审判决对涉案工程总造价认定不清。***提供的《关于未付账款的说明》中载明的“预估费”非结算价，双方对涉案工程是否系***施工及已完工程造价尚未达成一致意见。若该工程系***施工，***应持有大量的施工证据，但本案除《关于未付账款的说明》外无其他施工资料佐证。涉案工程造价应由***提供施工资料后，委托第三方造价公司确定价格。2．《关于未付账款的说明》中的453,950元税金不应支付给***。税金损失与本案非同一法律关系，若存在也应另案解决，一审法院将453,950元认定为工程款，属定性错误。且税金属于国家收入，***未提交税务部门出具的证明文件予以证实，亦无法证明该损失系其造成。3．一审认定《关于未付账款的说明》内容系其书写有误。该说明其庭审中才知晓，内容非其拟定，其已报案处理。4．因其是否欠付***工程款尚未确定，且《关于未付账款的说明》的日期2018年3月15日系***自行填写，故不认可利息起算点为2018年3月16日。

***辩称，1．一审判决对工程总价认定正确。其在一审主张的5项计划内工程总造价为267.44万，并为此提交了2018年1月15日的5份《建设安装工程造价审定通知书》及2018年3月15日的《关于未付款的说明》，该说明对计划内工程总造价267.44万进行了确认，包含伊宁县托乎拉苏2站基站工程（造价为210,000元）、伊宁县铝合金厂生活区基站工程（造价为196,000元）、伊犁2014年LTE2Q期抱杆改造工程（造价为1,501,407.8元）、尼勒克苏布台基站工程（造价为394,000元）、伊宁县青年农场基站工程（造价为373,000元）。其一审主张10处计划外工程总价款为225.82万元，其提交的《关于未付账款的说明》也充分证实了其承建的10处计划外工程项目的具体名称及结算金额。这实质上是一份工程结算书，对计划内和计划外工程的价款都进行了确认，应作为定案依据。2．涉案工程竣工验收后，其向中国移动伊犁分公司提交竣工结算报告和结算资料，中国移动伊犁分公司及其委托的第三方进行评估审核后向其出具了该《关于未付账款的说明》，该说明已由中国移动伊犁分公司盖章和项目负责人签字确认，对双方具有约束力，不应重新结算。3．该说明列表中标明了“预估价”也注明了“结算价”，一审按结算金额认定工程价款正确。4．本案一审中，中国移动伊犁分公司认为《关于未付账款的说明》落款日期和签章不属实，向一审法院申请鉴定，但未在指定期限内预交鉴定费而被退案，故中国移动伊犁分公司应承担举证不能的后果。5．其一审中要求中国移动伊犁分公司支付375.96万元工程款及其利息。工程价款已包含了税金453,950元，不应另案起诉。涉案工程是2015年12月底由其全部施工完毕并交付给中国移动伊犁分公司使用，但中国移动伊犁分公司迟迟不予结算付款，拖延至2018年3月15日才向其出具了《关于未付账款的说明》，因中国移动伊犁分公司未能按时付款，后因全国推行“营改增”税收政策，导致建筑工程价款的税率提高到14.2％多一点，结算时中国移动伊犁分公司只愿承担9.2％多一点的税金，其余5％的材料款税金让其承担，其为了尽快拿到工程款无奈同意该协议，其已将此税金缴纳给了税务机关，经双方多次协商，中国移动伊犁分公司同意将此笔税金一并计入工程总价款中，故493.26万元总工程款已包含税金。

新淼公司述称，1．工程造价包含五大费用：人工材料费、企业管理费、措施费、规费和利润及税金，因此，***一审诉请包含税金是合理的。2．暂估价是建设工程施工过程中确定要发生但价格未最终确定的工程造价的一种称谓。在本案中，2018年3月15日中国移动伊犁分公司出具《关于未付账款的说明》之前可以称是暂估价，但《关于未付账款的说明》已明确记载了需支付价款的工程项目和具体价款数额，因此为双方的竣工结算价，***在庭审中是否出具施工资料已无实际意义。3．关于中国移动伊犁分公司提出此《关于未付账款的说明》非本公司所为，中国移动伊犁分公司作为大型的国有公司，关于印章的管理非常严格，不可能出现对不知情的关于债务承担的法律文件加盖公章的情形，且该份文件还有经办人的签字确认，在没有相反证据证明该文件系伪造的情况下，中国移动伊犁分公司应当承担付款责任。

***向一审法院起诉请求：判令中国移动伊犁分公司向其支付工程款375.96万元及利息（按照人民银行同期同类贷款利率计算自2015年12月30日至付款之日的利息）。

一审法院认定事实：2018年1月15日，新淼公司作为施工单位，***作为新淼公司的项目经理，中国移动伊犁分公司作为建设单位共同在四份建筑安装工程造价审查定案通知书上签字或盖章，田杰在建设单位处签字（庭审中中国移动伊犁分公司认可田杰系其公司工程建设管理人员）。

上述四份定案通知书显示***、中国移动伊犁分公司及新淼公司均无争议的事实为：伊宁县托乎拉苏2站基站工程审定价为21万元、伊宁县铝合金厂生活区基站工程审定价为196,000元、伊宁县青年农场基站工程审定价373,000元、尼勒克县苏布台基站工程审定价394,000元。另有一份显示：工程名称为伊犁2014年LTE2期抱杆改造工程，审定价为1,501,407.8元。中国移动伊犁分公司认为该份工程造价审查定案通知书系彩印件不予认可。

2018年3月15日，中国移动伊犁分公司工程建设管理人员田杰在《关于未付账款的说明》上签字并加盖公司公章，该《关于未付账款的说明》载明：目前涉及新淼公司（项目经理***）未付款项共计493.26万元，其中项目内267.44万元，项目外225.82万元，项目内账款目前在区公司会议进行解决中，项目外金额暂时无法解决。项目外内容清单如下：施工单位新淼公司，未结算项目类型：（1）直放站桅杆，站点名称：华翔驾校监控杆1、2、3、4、5，每个站点结算金额均为52,000元；（2）太阳能，站点名称巩留那孜沟，结算金额453,950元；（3）路灯基础，站点名称东苑路灯基础197个，结算金额591,000元；（4）抱杆安装，站点名称抱杆安装72付，结算金额259,200元；（5）抱杆拆除，站点名称抱杆拆除39付，结算金额140,100元；（6）开票退票补税金，站点名称补税金，结算金额453,950元；（7）牧民药池，站点名称牧民药池果子沟，结算金额100,000元；合计2,258,200元；《关于未付账款的说明》下附项目外内容情况说明，该情况说明第四项抱杆安装及拆除中写明：建设站点临时调整导致超出设计方案，超出部分未结算，拆除抱杆为未经我公司同意其他运营商安装在我方铁塔上的抱杆。第五项补税金部分：此部分税金为2014年未支付的铁塔类资产项目，由于供应商将发票开具后但未能将费用给供应商进行支付导致发票作废税务部门对新淼公司进行了罚款，供应商要求补的税金；第六项牧民药池：此部分费用为公司领导安排的扶贫帮扶内容，一直未向供应商支付。《关于未付账款的说明》底部写明中国移动伊犁分公司。中国移动伊犁分公司在该说明上加盖公司公章，中国移动伊犁分公司项目管理人员田杰在该说明上签字并写明“以上未支付内容工作量情况属实”。

一审庭审中中国移动伊犁分公司对《关于未付账款的说明》中其公司公章及田杰签字均不认可，并申请一审法院对“田杰”、“工程量情况属实”、书写时间是否属于田杰书写及中国移动伊犁分公司公章真伪进行鉴定，一审法院将其鉴定事项移送至鉴定室后，经一审法院委托新疆祥云司法鉴定所对其鉴定事项进行鉴定。2022年4月19日新疆祥云司法鉴定所出具终止鉴定告知书，写明：因申请人移动通信公司在鉴定机构向其发送缴费通知时，申请人在电话中回复“不予缴纳鉴定费，撤销鉴定”。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条及《司法鉴定程序通知》第二十九条（四）项“委托人主动撤销鉴定委托，或者委托人、诉讼当事人拒绝支付鉴定费用的”，该案依法终止。

中国移动伊犁分公司向新淼公司给付工程款117.3万元，该公司扣除17％的税费后将剩余款项支付给***。庭审中***及新淼公司均认可本案工程系***挂靠新淼公司进行施工，新淼公司仅收取管理费用，新淼公司同意本案工程价款归***所有，且双方均同意后期工程款项中国移动伊犁分公司直接支付***后，由***与新淼公司之间单独进行结算。

***曾将本案起诉至新疆维吾尔自治区伊宁县人民法院，因原告未在法院限定期限7日内缴纳案件受理费，该院于2021年1月5日出具（2021）新4021民初257号民事裁定书，裁定该案按撤回起诉处理。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。本案法律事实发生于民法典施行以前，故适用当时的法律、司法解释的规定。关于本案是否已过诉讼时效问题。《关于未付账款的说明》显示涉案工程于2018年3月15日双方才进行了结算，***才确定中国移动伊犁分公司应支付的工程价款数额，此时本案诉讼时效才开始计算，而根据***提供的民事裁定书内容推断***于2020年12月底就将本案起诉至伊宁县人民法院，该起诉行为未超过《中华人民共和国民法总则》规定的三年诉讼时效，根据法律规定权利人提起诉讼之日起诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算，故本案诉讼时效应从2021年1月5日起重新计算。现***于2022年重新起诉并未超过诉讼时效，故一审法院对中国移动伊犁分公司抗辩本案已过诉讼时效的意见不予采纳。针对***施工价款如何确定的问题。根据《关于未付账款的说明》内容显示未付账款共计493.26万元，其中项目内267.44万元，项目外225.82万元，该未付账款说明内容反映该说明系中国移动伊犁分公司书写，并加盖了公司公章且项目管理人员田杰也进行了签名，故一审法院对该说明予以采信，根据该说明内容反映中国移动伊犁分公司合计欠付***493.26万元，扣减已支付款项117.3万元后，剩余款项为375.96万元，该款项中国移动伊犁分公司应予以支付。针对中国移动伊犁分公司的抗辩意见，经审查中国移动伊犁分公司项目管理人员田杰在该说明上虽写明的系工程量情况属实，但对工程价款也未提出异议，结合该未付款情况说明中对所附项目外情况的说明内容及落款显示该未付款情况说明系中国移动伊犁分公司所出具，内容系中国移动伊犁分公司书写，中国移动伊犁分公司也加盖公章，未付款情况说明内的工程款项数额也系中国移动伊犁分公司书写，对中国移动伊犁分公司以田杰未对工程价款予以确认进行抗辩的意见不予采纳。***提交的5份工程定案通知书显示项目内工程审定价与中国移动伊犁分公司出具的未付款说明中项目内工程款总数额一致，故即使***提供的伊犁2014年LTE2期抱杆改造工程定案通知书系彩印件，结合中国移动伊犁分公司出具的未付款说明内容仍可认定该伊犁2014年LTE2期抱杆改造工程定案价为1,501,407.8元，故对中国移动伊犁分公司该抗辩意见亦不予采纳。本案工程系***挂靠新淼公司进行的施工，庭审中中国移动伊犁分公司对***与新淼公司之间系挂靠关系也未提出异议，结合工程定案通知书及关于未付款的说明中***均以新淼公司项目经理身份予以签字，故一审法院认定***与新淼公司之间系挂靠关系，根据建设工程施工合同司法解释的相关规定，本案与中国移动伊犁分公司建立建设工程施工合同真实意思表示的为***而非新淼公司，故应由中国移动伊犁分公司承担向***支付工程款的责任。中国移动伊犁分公司出具的关于未付账款的说明对欠付***工程价款进行了结算，中国移动伊犁分公司应从该说明出具之日向***给付剩余工程款，现中国移动伊犁分公司仅支付117.3万元，剩余款项375.96万元（493.26万元-117.3万元）应向***支付，中国移动伊犁分公司至今未向***支付，按照法律规定，中国移动伊犁分公司应从2018年3月16日起至付款之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率承担逾期付款利息。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释（2004）14号】第一条第二项、第二条、第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决：一、中国移动伊犁分公司于判决生效之日起十日内向***支付剩余工程款375.96万元；二、中国移动伊犁分公司从2018年3月16日起向***承担逾期付款利息，以未付款375.96万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费36,876元，减半收取18,438元，由中国移动伊犁分公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中国移动伊犁州分公司向本院提交证据：2021年4月20日的《关于未付账款的说明》复印件1份，该证据尾部注明“未付款说明原件在***处，2021年4月20日”。拟证明：该证据系***向其提供，该证据上并无落款时间，该证据尾部注“未付款说明原件在***处，2021年4月20日”的内容系***书写，故***向一审法院提交的《关于未付账款的说明》上落款日期2018年3月15日系***自行添加。其不应支付工程款利息，一审法院自2018年3月15日起算工程款利息有误。

***质证认为，其对该组证据不认可。其提交的《关于未付账款的说明》上的日期均由中国移动伊犁分公司书写并加盖印章，涉案工程是由其于2015年施工完成。关于中国移动伊犁分公司所称的日期问题其不清楚，该证据上的备注内容也非系其书写。倘若其能添加日期，会将日期写到2016年而非2018年。

原审第三人新淼公司质证认为，中国移动伊犁分公司出具的证据与***出具的证据内容一致，其对该组证据的真实性、合法性认可，但对关联性持有异议。中国移动伊犁分公司与***就涉案工程款纠纷在2018年已成诉并达成和解合意，***不可能在此后的2021年4月21日再添加日期。

本院认证：虽该证据无落款日期“2018.3.15”（其它内容与***出具的《关于未付账款的说明》一致），但该证据系复印件，且***对该证据上的备注内容不认可，备注内容处亦无***签字，中国移动伊犁分公司未能举证证实该备注内容系***书写，故本院对该证据的证明力不予确认。

本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。

本院另查明，***在二审庭审明确，《关于未付账款的说明》第五项税款差额453,950元的计算方式为：工程总价款493.26万元×9.21％。

***与新淼公司二审庭审均认可双方约定涉案工程税款最终由***负担。

中国移动伊犁分公司一审认可田杰系其工程建设管理人员。

财政部、国家税务总局颁布的《关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》（财税（2016）36号文件）载明：经国务院批准，自2016年5月1日起，在全国范围内全面推开营业税改增值税试点，建筑业纳入到试点范围。

本院认为，***挂靠新淼公司承揽了中国移动伊犁分公司发包的涉案15项工程，***与中国移动伊犁分公司之间形成的实质上的建设工程施工合同关系因违反了法律、行政法规的强制性规定而应认定无效。虽然施工合同无效，但***作为实际施工人，有权直接向中国移动伊犁分公司主张工程价款。本案的争议焦点为：一、欠付款数额问题；二、利息起算时间问题。

关于争议焦点一。本案中，中国移动伊犁分公司上诉提出涉案工程价款及税金不应以《关于未付账款的说明》来认定，且税款问题应另案解决。本院认为，关于涉案工程的价款问题。合同内的5项工程造价双方已通过《定案通知书》进行了确认，且与《关于未付账款的说明》所载明金额267.44万元一致。同时，《关于未付账款的说明》对合同外的10项工程的具体名称、单价及结算价款等亦进行了确认，故该《关于未付账款的说明》从内容来看，应为涉案工程项目的结算而非预算。其次，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条规定：当事人申请鉴定，应该在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不缴纳鉴定费用的，视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。***提交的《关于未付账款的说明》共计三页内容，每页页脚均由中国移动伊犁分公司工程管理人员田杰标注“工程量情况属实”并签名，且在该证据尾部加盖中国移动伊犁分公司印章。中国移动伊犁分公司对该《关于未付账款的说明》的内容不认可，亦对***的施工事实不认可，但在本案未能提供足以推翻上述事实的相反证据，其在一审中就《关于未付账款的说明》上中国移动伊犁分公司印章、“工程量情况属实”和田杰签名及落款日期申请司法鉴定，后因未缴纳鉴定费而被终止鉴定，中国移动伊犁分公司应对此承担举证不能的法律后果。第三，税费属工程价款组成部分，因涉案工程完工后至结算期间，《关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》（财税（2016）36号文件）对建设工程税收规定发生改变，又因涉案工程未及时结算致***税款损失，双方就该损失分担也达成一致，由中国移动伊犁分公司补偿***税收差额453,950元。据此，中国移动伊犁分公司与***就涉案工程价款已经进行结算。一审法院以中国移动伊犁分公司出具的《关于未付账款的说明》认定涉案工程欠款375.96万元正确，中国移动伊犁分公司认为应当委托第三方对涉案工程造价进行鉴定的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于争议焦点二。工程款利息不以双方当事人的约定为支付前提。本院前述认定涉案《关于未付账款的说明》系双方之间最终工程结算，中国移动伊犁分公司二审提交的《关于未付账款的说明》及该证据上的备注内容不足以证实其上诉主张的涉案《关于未付账款的说明》上落款时间“2018.3.15”系***私自添加，且***对该事实不认可，本院不予采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》【法释（2020）25号】第二十七条第二项之规定，一审法院自2018年3月16日起算涉案工程款利息符合法律规定，应予支持。故中国移动伊犁分公司关于一审法院对涉案工程欠款利息的起算时间有误的上诉请求不能成立，本院不予支持。

综上所述，中国移动伊犁分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费36,877元，由中国移动通信集团新疆有限公司伊犁州分公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 员　王　 泉　 红

二〇二二年十一月二十九日

法官助理　韩　 亚　 鑫

书 记 员　美丽尔努尔兰