新源县天禾农业高科技有限公司、新疆新淼建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2022）新40民终659号 上诉人（原审被告）：新源县天禾农业高科技有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州新源县天山街则新路001号。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，新疆边塞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，新疆边塞律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：新疆新淼建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市经济合作区浙江路366号大业领地1、2号楼4层402号。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，新疆众合律师事务所律师。 上诉人新源县天禾农业高科技有限公司（以下简称天禾农业公司）因与被上诉人新疆新淼建设工程有限公司（以下简称新淼建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新源县人民法院（2021）新4025民初2368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天禾农业公司的法定代表人**及其委托诉讼代理人***、***，被上诉人新淼建设公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天禾农业公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回新淼建设公司的诉讼请求，并由新淼建设公司负担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审认定一、二标段《施工合同协议》并未违反法律、行政法规的规定，属适用法律错误。案涉工程所占用土地为农用地，依照《中华人民共和国土地管理法》第四十四条、第五十三条、《中华人民共和国城市规划法》第三十八条、第四十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三条第二款之规定，应确认合同无效。二、一审判决确定的支付工程款数额错误，其应付款为1,229,089.26元。1．《新源县天禾农业高科技公司经济观光林节水灌溉项目工程土建段施工一标段施工合同协议书》（以下简称土建工程合同）、《新源县天禾农业高科技公司经济观光林节水灌溉工程扬水设备、扬水管道段施工二标段施工合同协议书》（以下简称扬水工程合同）约定工程价款为固定总价，其中《土建工程合同》为1,854,120.94元，《扬水工程合同》为4,176,499.33元，合计6,030,620.27元。两份合同第16条约定采用合同价承包方式；在第三部分合同附件一《合同协议书》第9条第3款约定：签约合同价，合同附件中由新淼建设公司提供《造价书》《工程材料单》均确认采用合同价金额。2．新增工程量即漏项和签证价款3,182,587.9677元不真实。新淼建设公司主张的漏项均为施工材料，新淼建设公司提供的《造价书》《工程材料单》已证实，该工程为包工包料，材料由新淼建设公司提供。“漏项”没有设计图纸、施工图纸、计价依据、施工资料、发包人同意或认可资料；新淼建设公司提供的《工程量汇总》《分类分项工程量清单》《分类分项工程量确认单》均无发包人、监理人签证。应从工程价款中剔除所谓漏项材料款1,303,765.3143元。关于签证，其中涉及688,584.33315元均为新淼建设公司自行书写，并无发包人、监理人签证，不符合双方合同第15条关于变更的要求。监理公司签章的“报告单”仅是“变更意向书”，属于监理公司的越权行为，也不符合合同15.2款“经发包人同意”的约定。《土建工程合同》《扬水工程合同》专用条款15.1变更的范围和内容中，工程量和单价调整处均划“／”，证明本案工程价款为合同价，不存在工程量、价格变更调整。一审在没有“设计变更”事实、参照当地建设行政主管部门发布的计价方法或计价标准，依照新淼建设公司提交“报告书”证明工程量实际增加，并根据新淼建设公司单方提交“竣工结算报告”确认结算款9,058,453.7元违法，签证价款1,878,822.6534元应从结算价款中剔除。本案应付工程款为1,229,089.26元（合同约定总价6,030,620.27元-已支付工程款4,500,000元-5％质保金301531.01）。三、关于工程价款及利息的问题。1．工程至今未经验收，不符合法定支付条件；2．合同约定根据合同价款、施工图纸，工程全部竣工，付至合同价款的75％（根据图纸）。按此约定，其应支付工程款为4,522,965.2元（6,030,620.27元×75％），其已实际支付4,500,000元。合同通用条款17.5款约定，“承包人应在合同工程完工证书颁发后28天内，提交完工付款申请单”及相关证明材料。其未签发工程完工证书，也未收到完工付款申请单，新淼建设公司请求支付剩余工程款，不符合合同约定。四、工程存在质量问题，申请工程质量鉴定。新淼建设公司至今未自检、蓄水试运行、验收、移交，蓄水池、沉砂池、调节池主体结构未经蓄水安全鉴定。目前池壁裂缝，沉砂池与设计不符，钢筋不符设计，管材规格不达标，系统主管道未按设计施工，地面铺设管道存在落差，管底压力未做压实度检测，未提供压实度检测报告，未提供混凝土取样见证，试块强度未检测，没有安装排污井，出水口沉降等。《土建工程合同》中5个沉砂池建在山坡坡顶，《扬水工程合同》中一个沉砂池建在居民区，渗水、溃坝可能威胁周围百姓安全。工程质量存在重大隐患，二审再次提出申请工程质量鉴定、工程蓄水安全鉴定。综上，本案合同无效；工程款为合同固定总价；支付不符合法律及合同约定条件；工程质量存在问题，请求支持其上诉请求。 新淼建设公司辩称，一、关于合同效力。该土地为***地，属于集体土地，并非国有土地，在天禾农业公司承包经营之前自然生长，属于“五荒地”性质，而不是农用地。在天禾农业公司承包经营之后，主要用于培育核桃苗，虽然建造了水池，但仍然属于设施农业用地。根据《国土资源部农业部关于完善设施农业用地管理有关问题的通知》，设施农业用地直接用于或者服务于农业生产，其性质不同于农业建设项目用地，按农用地管理，相关建设方无需向规划部分申请颁发建设用地规划***，也不用办理建设工程规划***。即使本案工程需要办理规划***，根据新源县自然资源局于2021年12月3日出具的情况说明，天禾农业公司未办理规划许可，应由天禾农业公司承担不利法律后果。双方基于平等自愿原则签订案涉合同，合同内容不违反法律规定，应属有效，一审认定正确。二、关于合同工程量计量方法和工程量的确定。合同通用条款第17.1.2条约定结算工程量应按工程量清单中约定的方法计量，专用条款第16.1条约定图纸以外增加部分及经济签证需甲方、监理签证后按实际完成量进行结算。合同后还附有项目造价书，均可证明本案工程计量方式是以清单工程量计价的可变总价合同。根据《建设工程工程量清单计价规范》第4.1.2条，在工程量清单计价方式下，招标工程量清单是发包人编制的，工程量据实计算，所以应由发包人承担工程量清单漏项和错误的风险。涉案工程中的签证都是因为甲方改变设计方案造成的，通过其一审提交的报告单显示，工程量清单漏项和签证部分，其已全部提交天禾农业公司和监理单位，并已得到监理单位签字确认和时任天禾农业公司总顾问、项目组副总指挥历付论的签字认可，应予以认定。三、关于漏项和签证的计量。其提交的《竣工结算报告》中的漏项是将施工图、工程量清单和竣工图相对比，在施工图中有或应当有相应设备或材料，但在清单中遗漏，而在最终的竣工图中又真实反映的。天禾农业公司认为本案报告单仅是签证意向书错误，报告单无论从内容、形式和签章上都能反映出承、发包和监理三方已在本事项的变更上形成了合意，且已实际完成并交付使用。四、关于工程款结算问题。其按照天禾农业公司的要求根据实际完成的工程量通过第三方制作《竣工结算报告》，由监理单位审核通过后递交给了天禾农业公司，***农业公司未提出任何意见，只是拖延付款。按照合同通用条款17.5.2条规定：竣工付款证书，发包人未在约定时间内审核又未提出具体意见，监理人提出发包人到期应支付给承包人的价款视为已经发包人同意。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十一条的规定，其有权请求按照竣工结算文件结算工程价款。五、关于利息的计算方式。本案工程因天禾农业公司未组织最终验收，所以不能确定交付时间，但工程确已实际使用，一审法院认定正确。六、关于天禾农业公司提出的质量鉴定。一审中其配合天禾农业公司进行质量鉴定，***农业公司几经催促拒不缴纳费用，导致鉴定无法进行。1号池因为改变为***水浇灌，不需扬水蓄水，确实未经使用，但建成后做了长达一个月的蓄水压力测试，无任何问题，其他水池更是正常使用了3年之久，沉砂池与设计不符的问题，是因天禾农业公司未能谈妥土地征收事宜，不得不调整设计方案更换位置，也增加了施工量。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条规定，天禾农业公司在5年期间从未对工程质量提出任何异议，其鉴定申请于法无据。综上，请求驳回上诉，维持原判。 新淼建设公司向一审法院起诉请求：1．天禾农业公司支付节水灌溉项目工程土建段施工一标段工程款2,116,932.28元，扬水设备、扬水管道施工二标段工程款2,441,521.42元；2．天禾农业公司按年利率4.75％支付一标段欠款利息299,707元（自2018年9月21日至2021年8月30日计1073天），二标段欠款利息345,662元（自2018年9月21日至2021年8月30日计1073天）；3．天禾农业公司支付违约金227,922元；4．天禾农业公司支付利息至实际清偿之日止。 一审法院认定事实：2015年6月24日，新淼建设公司经过投标，被天禾农业公司确定为新源县阿勒玛勒镇经济观光林节水灌溉项目工程土建段施工一标段和经济观光林节水灌溉工程扬水设备、扬水管道段施工二标段的中标人。一标段中标通知书载明：“新疆新淼建设工程有限公司：你方于2015年6月25日所递交的天禾农业科技公司经济观光林节水灌溉工程土建段施工投标文件已被我方接受，被确定为中标人。中标价1,854,120.94元，工期40天，工程质量：符合合格标准，项目经理：**。请你方在接到本通知书后于2日内到西部明申新源县项目指挥部与我方洽谈施工合同等事宜。招标人：天禾农业高科技有限公司，2015年6月24日。”二标段中标通知书载明：“新疆新淼建设工程有限公司：你方于2015年6月25日所递交的天禾农业科技公司经济观光林节水灌溉工程扬水管道段施工投标文件已被我方接受，被确定为中标人。中标价4,176,499.33元，工期40天，工程质量：符合合格标准，项目经理：**。请你方在接到本通知书后于2日内到西部明申新源县项目指挥部与我方洽谈施工合同等事宜。招标人：天禾农业高科技有限公司，2015年6月24日。” 2015年6月25日，天禾农业公司和新淼建设公司签订两份《施工合同协议书》，约定：第一部分通用合同条款。1.1.5.4暂列金额：指已标价工程量清单中所列的暂列金额，用于在签订协议书时尚未确定或不可预见变更的施工及其所需材料、工程设备、服务等的金额，包括以计日工方式支付的金额。3.1监理人职责和权利。3.1.1监理人受发包人的委托，享受合同约定的权利。监理人的权利。监理人的权利范围在专用合同条款中明确。当监理人认为出现了危及生命、工程毗邻财产等安全的紧急事件时，在不免除合同约定的承包人责任的情况下，监理人可以指示承包人实施为消除或减少这种危险所必须进行的工作，即使发包人没有事先批准，承包人也应当立即遵照执行。监理人应按十五条的约定增加相应费用，并通知承包人。3.1.2监理人发出的任何指示应视为已得到发包人的批准，但监理人无权免除或变更合同约定的发包人和承包人的权利、义务和责任。17．计量与支付。17.1.2计量方法，结算工程量应按工程量清单中约定的方法计量。17.5竣工结算（完工结算）17.5.1竣工（完工）付款申请单（1）承包人应在合同工程完工证书颁发后28天内，按专用合同条款约定的份数向监理人提交完工付款申请单，并提供相关证明材料。完工付款申请单应包括下列内容：完工结算合同总价、发包人已支付承包人的工程价款，应扣留的质量保证金，应支付的完工付款金额。（2）监理人对完工付款申请单有异议的，有权要求承包人进行修正和提供补充资料。经监理人和承包人协商后，由承包人向监理人提交修正后的完工付款申请单。17.5.2竣工（完工）付款证书及支付时间。（1）监理人在收到承包人提交的完工付款申请单的14天内完成核查，提出发包人将应付给承包人的价款送发包人审核并抄送承包人，发包人应在收到后的14天内审核完毕，由监理人向承包人出具经发包人签认的完工付款证书，监理人未在约定的时间内核查，又未提出具体意见的，视为承包人提交的完工付款申请单已经监理人核查同意，发包人未在约定时间审核，又未提出具体意见的，视为承包人提出的完工付款申请单已经监理人核查同意，发包人未在约定时间内审核又未提出具体意见，监理人提出发包人到期应支付给承包人的价款视为已经发包人同意。（2）发包人应在监理人出具完工付款证书后的14天内，将款支付给承包人。发包人不按期支付的。按第17.3.3．（2）目的约定，将逾期付款违约金支付给承包人。（3）承包人对发包人签认的完工付款证书有异议的，发包人可出具完工付款申请***包人已同意部分的临时付款。存在争议的部分，按第24条的约定办理。17.6最终结算。17.6.1最终结算申请单（1）工程质量保修责任终止证书签发后，承包人应按监理人批准的格式提交最终结清申请单。提交最终结清申请单的份数在专用合同条款中约定。（2）发包人对最终结算申请单内容有异议的，有权要求承包人进行修正和提供补正资料，由承包人向监理人提交修正后的最终结清申请单。17.6.2最终结算证书和申请时间（1）监理人收到承包人提交的最终结清申请单后的14天内，提出发包人应支付给承包人的价款送发包人审核并抄送承包人。发包人应在收到后的14天内审核完毕，由监理人向承包人出具经发包人签认的最终结算证书。监理人未在约定的时间核查，又未提出具体意见的，视为承包人提交的最终结清申请单已经监理人核查同意。发包人未在约定时间内审核又未提出具体意见，监理人提出应支付给承包人的价款视为发包人同意。（2）发包人应在监理人出具最终结清证明后14天内，将逾期付款违约金给承包人。（3）承包人对发包人签认的最终结清证书有异议的，按第24条的约定办理。第二部分专用合同条款。1.7.2来往函件均应按技术标准和要求（合同技术要求）约定的期限送达（填写文件送达地点）承包人对发包人的函件送达到工地监理人处；发包人对承包人的函件送达施工现场项目部或公司总部。函件送达后均作签收记录。16.1物价引起的价格调整。物价引起的价格调整方式：图纸以外增加部分及经济签证需甲方，监理签证后按实际完成量进行结算。其单价按照中标单价进行计算（提前向监理，甲方上报文字材料，核实后进入程序）。17．计量与支付、工程款（进度款）支付。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：第一次付款：实际工程量完成50％，付至合同价款的25％（根据图纸）；第二次付款：实际工程量完成75％，付至合同价款的50％（根据图纸）；第三次付款：工程全部竣工，付至合同价款的75％（根据图纸）；第四次付款：工程验收合格后付至95％，保修期满一年后支付至97％，保修期满两年后支付剩余3％（注：完全竣工后，由于其他原因无法调试，付至90％，调试合格后付至95％，保修期满一年后支付至97％，保修期满两年后支付剩余3％）；17.5竣工（完工）结算。17.5.1竣工（完工）付款申请单。承包人应提交完工付款申请单一式四份。17.6最终结算17.6.1最终结清申请单。承包人应提交最终结清申请单一式四份。17.7最终财务决算。承包人应为竣工决算标志提供的资料：竣工决算书、竣工图纸、设计变更、工程签证、工程量计量书、原始地面勘测量高程资料（含CAD图）、其他竣工资料等。 土建一标段施工合同协议书和扬水设备、扬水管道二标段施工合同协议的第一部分通用条款和第二部分专用条款内容一致。第三部分合同附件格式：土建一标段协议书载明签约合同价为1,854,120.94元；扬水设备、扬水管道段施工二标段协议书载明签约合同价为4,176,499.33元。两份合同上加盖有原被告公章，被告落款时间为2015年8月3日，原告落款时间为2015年7月31日。合同后附有一、二标段造价书，造价书载明：一标段沉砂池工程项目总价为1,854,120.94元。二标段扬水工程项目总价为4,176,499.33元。 新淼建设公司提供八份报告单，第一份载明：“报告事由：1#沉砂池位置调整及现场重新设计。我单位承建的1#沉砂池，因原设计场地征地问题一致无法解决，后经建设单位、监理单位、施工单位三方共同协商，对涉及的位置进行调整，利用就近的自然沟修建沉沙池，对自然沟底部进行回填戈壁垫层，沉砂池断面由原来的梯形断面变更为矩形断面，长度尺寸及沉砂池的容积等保持不变，考虑到自然沟的稳定性，经各方商议，将原设计沉砂池由原来的素混凝土底板，**等改为钢筋混凝土浇筑，引水渠及蓄水池施工图纸由建设单位提供，请建设单位及监理单位给予签证。落款为新淼建设公司并加盖公章，2017年12月8日。监理机构意见：情况属实。落款为新疆山河咨询有限公司并加盖公章，监理工程师***，2017年12月10日。上级领导意见：情况属实，后续工作由现公司负责人根据实际情况处理解决（本人只作证明，不负其他责任），证明人：原负责人历付论，2017年12月12日。”第二份报告单载明：“报告事由：2#、3#系统沉砂池池底渗水。我单位所承建的2#、3#系统沉砂池坐落于湿陷性黄土上方，在施工过程中我单位严格按照设计图纸施工作业，并于2015年10月底完成沉砂池全部建设内容。随后2#、3#沉砂池在通水调试运行中，沉砂池一角发生渗水现象，并且渗水现象较为严重，随着湿陷性黄土的拉伸，池壁及挡墙被拉垮，沉砂池损毁较为严重。应建设单位要求，我单位对损毁的沉砂池重新进行土方开挖，对基础拉垮的基础部分进行了砂砾石换填，沉砂池挡墙采用钢筋混凝土进行加固修建，对整个沉砂池混凝土表面采用丙纶布又进行二次辅助防水，至于渗水原因我单位认为主要是设计中未对沉砂池进出口水处的墙体边缘采用止水橡皮处理造成的，墙体边缘施工难度大，容易产生变形裂缝，因此容易发生渗水现象。综上所述，望监理单位、建设单位结合实际，特此报告。落款为新淼建设公司并加盖公章，2017年12月8日。监理机构意见：情况属实。落款为新疆山河咨询有限公司并加盖公章，监理工程师***，2017年12月10日。上级领导意见：情况属实，后续工作由现公司负责人根据实际情况处理解决（本人只作证明，不负其他责任），证明人：原负责人历付论，2017年12月12日。”第三份报告单：“报告事由：1#、2#、3#、5#沉砂池增加丙纶布的铺设内容。我单位所修建的1#、2#、3#、5#沉砂池因设计全部为素混凝土，为防止池底、池壁产生伸缩变形造成渗水，造成安全事故，我单位对维修后的1#、2#、3#、5#沉砂池又采取了铺设丙纶布进行二次铺设防水的处理方式，使沉砂池稳定性更加可靠安全，且费用全部由我方承担。特此报告，请建设单位及监理单位给予签证。落款为新淼建设公司并加盖公章，2017年12月8日。监理机构意见：情况属实。落款为新疆山河咨询有限公司并加盖公章，监理工程师***，2017年12月10日。上级领导意见：情况属实，后续工作由现公司负责人根据实际情况处理解决（本人只作证明，不负其他责任），证明人：原负责人历付论，2017年12月12日。”第四份报告单载明：“报告事由：1#沉砂池位置变化造成扬水管网增加。我标段所修建的扬水管网因1#沉砂池场地变化，由原来的设计地点调整至南岸大渠以北，位移了近150米左右，使扬水管道横跨南岸大渠，扬水钢管长度也增加了150米＊3道，为增加管道的稳定性，配套增加镇墩5座，具体见竣工图，请建设单位及监理单位给予签证确认。落款为新淼建设公司并加盖公章，2017年12月8日。监理机构意见：情况属实。落款为新疆山河咨询有限公司并加盖公章，监理工程师***，2017年12月10日。上级领导意见：情况属实，后续工作由现公司负责人根据实际情况处理解决（本人只作证明，不负其他责任），证明人：原负责人历付论，2017年12月12日。”第五份报告单载明：“报告事由：扬水管道修建工程中产生土方增加和倒运。我标段所修建的扬水管网在施工过程中横跨大大小小的沟或爬上坡多处，对扬水工程运行产生不利影响，甚至可能造成扬水工程无法运行，为便于扬水工程后期更好的输水，减少出现故障概率，使工程更好的发挥效益。我单位在实际施工中经与设计单位协商、研究，并根据设计建议，征得业主方同意，按照扬水管的走向，对坡度较陡的爬坡或跨沟地段进行了土方回填或开挖，促使扬水管道在平顺的坡面上安装连接运行，因此产生较大土方回填倒运量。由施工现场为梯田，施工车辆无法通行，决定开挖8米宽的路面，对2#沉砂池下游150米处的深沟进行倒运回填，请建设单位及监理单位给予签证确认，具体工程量见竣工图及土方回填，倒运部分的断面图和计算书，按实际完成量计算。落款为新淼建设公司并加盖公章，2017年12月8日。监理机构意见：情况属实。落款为新疆山河咨询有限公司并加盖公章，监理工程师***，2017年12月10日。上级领导意见：情况属实，后续工作由现公司负责人根据实际情况处理解决（本人只作证明，不负其他责任），证明人：原负责人历付论，2017年12月12日。”第六份报告单载明：“报告事由：泵房内设备配件短缺的问题。我标段所修建的泵房及水泵安装工程中，出现扬水管道于水泵连接处、水泵与沉砂池进出水接口处，多次出现配件短缺问题，设计图纸及招标清单中缺少变径管、弯头、法兰与水泵连接的钢管及基座安装的预埋角钢等配套部件，造成各个设备无法顺利连接，我单位根据实际需要已经采购多个配件进行安装连接，促使工程设施能够顺利运行，现请建设单位及监理单位对我标段增加的管材配件给予签证确认，具体见竣工图及签证单。落款为新淼建设公司并加盖公章，2017年12月8日。监理机构意见：情况属实。落款为新疆山河咨询有限公司并加盖公章，监理工程师***，2017年12月10日。上级领导意见：情况属实，后续工作由现公司负责人根据实际情况处理解决（本人只作证明，不负其他责任），证明人：原负责人历付论，2017年12月12日。”第七份报告单载明：“报告事由：***水增加的部分工程。由于建设单位提出在4#水池以南建设6#***水池，作为工程的补充水源。因4#水池为整个罐区最高点，经三方现场商定为了更便于利用山泉水，对扬水管道进行略微调整，保证山泉水通过4#水池扬水管道，一管两用把**流到2#、3#、5#水池，使整个罐区利用山泉水。特新建四座分水井，为2#、3#蓄水池进行补水。新建PVC315（0.6mpa）240米左右，325＊108钢管40米左右，阀门及相应配件等，请建设单位及监理单位对增加的给与签证确认，具体见竣工图及签证单。落款为新淼建设公司并加盖公章，2017年12月8日。监理机构意见：情况属实。落款为新疆山河咨询有限公司并加盖公章，监理工程师***，2017年12月10日。上级领导意见：情况属实，后续工作由现公司负责人根据实际情况处理解决（本人只作证明，不负其他责任），证明人：原负责人历付论，2017年12月12日。”第八份报告单载明：“报告事由：3#沉砂池至4#蓄水池之间扬水管网架钢桥跨深沟。我标段所修建的扬水管网在3#沉砂池至4#蓄水池之间桥跨一处深沟，按照设计图纸标识，跨沟处的跨度近100米。需另行设计钢架桥，以便扬水管道通过，经业主、监理、施工方现场勘查，计划将扬水管网按照山坡走势从较窄处修建一座30余米的钢架桥通过，增加扬水管道200余米，请建设单位及监理单位对施工变更的情况给予签证确认，具体见施工图及签证单。落款为新淼建设公司并加盖公章，2017年12月8日。监理机构意见：情况属实。落款为新疆山河咨询有限公司并加盖公章，监理工程师***，2017年12月10日。上级领导意见：情况属实，后续工作由现公司负责人根据实际情况处理解决（本人只作证明，不负其他责任），证明人：原负责人历付论，2017年12月12日。” 后建设单位新淼建设公司和监理单位新疆山河工程咨询有限公司在分类分项工程清单、工程量计算表、经济签证单、报告单、竣工图等基础上形成工程量汇总的竣工结算。一标段沉砂池的工程结算总价为3，516，932.286元；二标段扬水工程结算总价为5,541,521.42元。天禾农业公司已经向新淼建设公司共计支付工程款4,500,000元。审理过程中，天禾农业公司对沉砂池是否符合设计要求、系统主管道施工是否符合设计要求、管道施工是否符合标准要求、管道铺设施工是否符合标准要求、排污口、出水口等工程是否按照设计或标准施工验收、蓄水池安全是否满足标准要求、在满足设计、使用用途、安全性的前提下，是否可以修复，加固、如果存在质量问题，加固、修复费用等事项申请人民法院委托专业机构进行评估鉴定。法院依法准许天禾农业公司的鉴定申请。在选定鉴定机构后，一审法院给天禾农业公司送达缴费通知书后，天禾农业公司并未按期缴纳鉴定费用，导致鉴定无法继续进行，选定的鉴定机构江西省诺标检测技术有限公司和湖南湖大土木建筑工程检测有限公司将委托鉴定申请退回。法院依职权向天禾农业公司出示江西省诺标检测技术有限公司和湖南湖大土木建筑工程检测有限公司的退案函。新淼建设公司营业执照载明的营业范围：“水利水电工程施工总承包、房屋建筑、市政公用工程施工、建筑装修装饰工程、房屋租赁、水利信息咨询服务、公路工程施工、工结构工程施工。”另查明，2021年央行基准利率LPR为3.85％。 一审法院认为，本案属于建设工程施工合同纠纷，当事人争议的焦点问题主要有以下几点：一、双方签订一、二标段《施工合同协议书》的效力问题。天禾农业公司认为因双方签订《施工合同协议书》涉及的土地系农村集体土地，因此合同理应无效。一审法院认为，《施工合同协议书》是双方的真实意思表示，并未违反法律、行政法规的规定，对上述两份合同予以认定。双方应该按照合同的约定履行其权利义务。针对天禾农业公司的此辩称，不予采信。二、新增工程量及工程质量问题。建设工程施工合同纠纷中新增工程量的情况较为普遍。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当时建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”第二十条：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书证文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”结合本案新淼建设公司虽然没有提供签证，但提供八份有监理公司签章的报告单，能够证明设计变更且工程量实际增加。如1#沉砂池位置发生变化、扬水管道工程中产生土方增加和倒运、泵房内设备短缺等问。天禾农业公司认可监理公司的公章，但认为***的签字超越监理职责，无权在报告单上签字。***农业公司针对此辩称并未提供证据予以证实，故对天禾农业公司的辩称不予采信，认定新淼建设公司施工的一、二标段工程增加了工程量。上述规定第三十二条：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”天禾农业公司在庭审中提出工程质量问题，但在指定的期限内未缴纳鉴定费，导致选定的鉴定机构将本案退案，视为天禾农业公司自行撤回鉴定申请，对天禾农业公司工程质量的抗辩不予采信。三、本案天禾农业公司尚欠新淼建设公司工程款数额、逾期利息、违约金、质保金的问题。本案存在增加工程量的情形，继续用固定单价结算不符合实际情况。新淼建设公司提供的两本竣工结算报告第一标段（沉砂池部分）工程结算总价为3,516,932.286元，第二标段（扬水管网部分）工程结算总价为5,541,521.42元。共计9,058,453.7元。扣减天禾农业公司两标段已支付的4,500,000元，尚欠4,558,453.7元（9,058,453.706元-4,500,000元）未付。案外人***签字确认一、二标段资料移交清单的时间是2019年5月10日。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条第二项：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期”。据此认定提交竣工资料清单的日期为2019年5月10日。第二十六条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”第二十七条：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日。”新淼建设公司主张的利息应从2019年5月11日计算，即394,337.4元【4,558,453.706元×3.75％÷365天×842天（2019年5月11日至2021年8月30日）】，新淼建设公司主张的违约金具有利息的性质，对其主张的违约金不予支持。新淼建设公司主***农业公司支付利息至实际清偿之日止，符合法律规定，予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满两年；”据此规定，从2019年5月10日至开庭审理，已超过两年期限，故对天禾农业公司质保金的抗辩不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第九条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十六条、第二十七条、第三十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、天禾农业公司于判决生效之日起十日内支付新淼建设公司工程款4,558,453.7元，工程款利息394,337.4元，合计4,952,791.1元；二、天禾农业公司于2021年8月31日开始以欠款本金为基数支付新淼建设公司工程款利息直至欠款清偿之日止（以年息3.85％计算）；三、驳回新淼建设公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计25,908元，由新淼建设公司负担4137元，天禾农业公司负担21,771元。 二审中，新淼建设公司依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 新淼建设公司提交以下证据：1．天禾农业公司与新源县阿勒玛勒村签订的《草地承包经营权转让合同》、土地使用证明（提交复印件）。拟证明：工程使用土地为农村集体草场土地，而非国有土地，也不是农用地，天禾农业公司有偿使用符合法律规定；2．高压客户用电申请登记表、客户动力用电设备登记表、新源县天禾农业高科技有限公司10KV配电线路架设及变压电安装简示图。拟证明：本案涉及一标段蓄水池、二标段新增管网和用电设备经其知晓并且同意，并在天禾农业公司的要求下进行施工；3.2019年4月23日西部明申公司董事长**在债权人会议上的讲话录音光盘1张，拟证明：西部明申公司是天禾农业公司超过50％的控股股东，**代表西部明申公司对和各施工单位建立的债权债务关系予以认可，虽然提出了具体的还款方案，但至今没有履行，天禾农业公司2020年起弃用引水工程不是因为工程质量，而是由于自身立项和技术方面的问题导致项目失败。 天禾农业公司质证意见：对证据1真实性、合法性、关联性均认可，对证明内容不认可，天禾农业公司使用的是农用地，涉及农用地转批手续，用于工程项目建设，至今不能取得审批手续，也不能取得建设用地规划***、建设项目规划***，双方签订的《土建工程合同》《扬水工程合同》无效；对证据2真实性、合法性认可，关联性、证明目的不认可，该组证据是电力安装工程，电力安装准备完毕，新淼建设公司至今未调试、出水、运行试压，因不出水，导致果树死亡；对证据3真实性认可，对关联性、合法性、证明目的不认可，**是西部明申公司的董事长，不能代表新源县天禾农业公司对外进行事实行为，**的讲话不是针对本案作出的承诺，新淼建设公司并未提出书面的付款申请及具体数额。 本院认证认为，天禾农业公司对上述三组证据的真实性均无异议，本院予以认定，关联性结合本案其他事实在本院认为部分进行综合认定。 二审中，因双方对案涉工程造价存在争议，新淼建设公司申请对招投标时工程量清单中存在的漏项及施工过程中的设计变更和经济签证部分进行造价鉴定。天禾农业公司要求按照施工图纸，并经现场勘验按照实际完成的施工量计价。最终双方均认可按照施工现状据实结算，对双方合同组成部分的招投标文件中有单价的按照合同单价计价，合同中没有单价的按照国家相关定额标准计价。本院委托新疆世纪星工程咨询有限公司（以下简称世纪星公司）对案涉工程进行造价鉴定，新淼建设公司及天禾农业公司针对鉴定结论提出异议，世纪星公司进行答复后于2023年5月16日作出世纪星价审字［2023］第039号工程造价鉴定意见书，按工程资料及现场勘验记录，经计算案涉工程一标段造价为3,395,673.67元，其中可确定的部分造价为2,648,491.07元，争议部分造价为747,182.6元；二标段造价为5,082,708.72元，其中可确定的部分造价为4,140,379.01元，争议部分造价为942,329.71元，争议部分均为经济签证内容。 本院组织双方对世纪星价审字［2023］第039号工程造价鉴定意见书进行质证，天禾农业公司认为案涉工程一标段、二标段的合同总价应为固定总价，鉴定意见书一、二标段争议部分1,699,512.31元不应计入工程总造价中，对鉴定意见其他部分无异议。新淼建设公司对鉴定意见书认可，要求将有争议部分全部计入工程总价中。 本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。二审另查明，新源县自然资源局于2021年12月3日向一审法院出具情况说明：“现将新源县阿勒玛勒乡万亩植物观光园项目办理规划许可情况说明如下：该项目已完成立项手续，依据《中华人民共和国城乡规划法（2019修订）》相关规定，管线类工程需办理建设工程规划***。但该项目主体未到我单位申请办理建设工程规划***。”新源县水利局于2021年12月3日向一审法院出具证明：“由于冬季不收水费，新源县南岸大渠水管站无人办公，天禾农业公司2017年-2019年缴纳水费详细资料暂无法提供，现根据前任站长斯达别克**：该公司2017年-2018年两年正常缴纳水费，现从我局财务处仅找到该公司于2017年缴纳的两笔水费共计十五万元（暂未找到全部票据）。特此说明。”新源县南岸大渠水管站于2022年8月1日出具证明：“新源县天禾农业高科技有限公司万亩核桃园2016年开始用水浇灌，2017年-2018年正常用水，2019年用了半年，该公司于2018年8月只交纳之前欠缴的水费150,000元，2019年水费欠缴。特此证明。”新淼建设公司预交鉴定费101,740元。 本院认为，本案争议焦点为：一、合同效力问题；二、工程质量问题；三、工程价款及利息问题。关于争议焦点一，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三条规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划***等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划***等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。”案涉两份合同系双方当事人真实意思表示，新淼建设公司具备案涉工程施工资质，新源县自然资源局对本案案涉工程办理规划许可情况作出说明，该项目已完成立项手续，但项目主体未到该单位申请办理建设工程规划***。故天禾农业公司主张案涉工程涉及农用地，未能办理审批手续，因此合同无效的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于争议焦点二，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案工程为扬水灌溉工程，修建水池最主要的作用即为蓄水。新源县水利局及新源县南岸大渠水管站对于案涉项目于2018年8月交纳之前欠缴的水费150,000元，2019年为欠缴状态的证明，以及交纳水费15万元的发票可证实案涉工程已进行使用。另，新淼建设公司在工程完工后将一、二标段结算验收资料移交天禾农业公司，天禾农业公司工作人员***于2019年5月10日已签收，组织验收的责任主体为天禾农业公司，其怠于履行验收责任拖延至今，在一审申请质量鉴定后又在指定的期限内未缴纳鉴定费，导致鉴定机构退案处理。天禾农业公司抗辩工程存在质量问题，未提交任何证据予以证实，本院对其该项主张不予支持。 关于争议焦点三，新淼建设公司主张其将监理单位审核通过后的《竣工结算报告》递交给了天禾农业公司，按照合同通用条款17.5.2条的约定以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十一条的规定，其有权请求按照竣工结算文件主张工程价款。最高人民法院《最高人民法院关于如何理解和适用〈最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉第二十条的复函》（（2005）民一他字第23号）中已明确：建设工程施工合同格式文本中的通用条款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。本案中，双方合同通用条款17.5.2条虽约定“发包人应在收到承包人提交的完工付款申请单后14天内审核……发包人在约定时间内审核又未提出具体意见，监理人提出发包人到期应支付给承包人的价款视为经发包人同意”，但并未体现出当事人有“发包人在约定期限内不予答复即视为认可竣工结算文件”的明确意思表示，并且该约定系施工合同通用合同条款的内容，该条款作为双方采用的建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的条款，不是合同双方当事人通过谈判、协商一致后确定的内容。因此，在本案中不应作出“双方已就‘发包人在收取承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复即视为认可竣工结算文件’达成一致约定这一事实”的认定。 因双方二审均认可结合图纸按照施工现状进行造价鉴定后据实结算，对结算方式达成新的意见。世纪星公司按照工程资料及现场勘验记录进行工程造价鉴定，计算案涉工程一标段造价为3,395,673.67元，其中争议部分造价为747,182.6元；二标段造价为5,082,708.72元，其中争议部分造价为942,329.71元，争议部分均为经济签证内容。对于争议部分，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书证文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”案涉合同16.1约定：物价引起的价格调整。物价引起的价格调整方式：图纸以外增加部分及经济签证需甲方，监理签证后按实际完成量进行结算。其单价按照中标单价进行计算（提前向监理，甲方上报文字材料，核实后进入程序）。天禾农业公司主张新淼建设公司提供的仅为报告单，不属于经甲方确认的经济签证。本院认为，新淼建设公司提供的八份资料，虽然名称为报告单，但载明“1#沉砂池位置调整及现场重新设计”“2#、3#系统沉砂池池底渗水，应建设单位要求，我单位对损毁的沉砂池重新进行土方开挖”“1#、2#、3#、5#沉砂池增加丙纶布的铺设内容”“1#沉砂池位置变化造成扬水管网增加”等内容均反映的是工程量的变动，且八分报告单中均有监理公司的签字确认，监理公司由建设单位委托，在施工过程中代表建设单位监督工程有关事宜，其签字确认的文件对建设单位司具有法律效力。且案涉项目原负责人历付论在报告单中写明：“情况属实，后续工作由现公司负责人根据实际情况处理解决（本人只作证明，不负其他责任）”，虽然报告单缺乏天禾农业公司的签章，但结合监理的签字、原负责人历付论的注明以及鉴定机构的实地勘验，可证实案涉工程发生设计变更且工程量实际增加，天禾农业公司一、二审中均未提交相反证据推翻上述报告单，故涉及报告单部分的造价应当计入总工程造价中，本院对世纪星价审字［2023］第039号工程造价鉴定意见书中的争议部分予以采信，案涉工程总造价为8,478,382.39元，扣减已付款4,500,000元，尚欠3,978,382.39元。关于利息部分，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”第二十七条规定：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日……”因双方对利息未做约定，故应以新淼建设公司移交竣工资料清单的时间2019年5月10日起，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。 综上所述，新源县天禾农业高科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定部分事实不清，本院依法予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三条、第十四条、第二十条、第二十一条、第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销新源县人民法院（2021）新4025民初2368号民事判决； 二、新源县天禾农业高科技有限公司于本判决生效之日起十五日内向新疆新淼建设工程有限公司支付工程款3,978,382.39元及利息（以3,978,382.39元为基数，自2019年5月10日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）； 三、驳回新疆新淼建设工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费25,908元（由新疆新淼建设工程有限公司预交），由新疆新淼建设工程有限公司负担6169元，新源县天禾农业高科技有限公司负担19,739元。二审案件受理费36,590元（由新源县天禾农业高科技有限公司预交），由新疆新淼建设工程有限公司负担8713元，新源县天禾农业高科技有限公司负担27,877元。鉴定费101,740元（由新疆新淼建设工程有限公司预交），由新疆新淼建设工程有限公司负担12,947元，新源县天禾农业高科技有限公司负担88,793元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　孙　璇 二〇二三年六月二十七日 书记员　　***