某某与某某、某某、石河子北泉建筑安装工程有限责任公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

新疆生产建设兵团第八师中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）兵08民终888号

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1971年1月8日生，住四川省剑阁县。

委托诉讼代理人：姜华，新疆双信律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1973年10月29日出生，汉族，住石河子市。

原审被告：涂大飞，男，汉族，1965年2月28日生，住四川省剑阁县。

原审被告：石河子北泉建筑安装工程有限责任公司，住所地石河子北泉镇6小区153栋。

法定代表人：刘金奇，该公司董事长

委托诉讼代理人：安文江，新疆君正律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、原审被告涂大飞、原审被告石河子北泉建筑安装工程有限责任公司（以下简称北泉建筑公司）建设工程合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2018）兵9001民初3929号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人姜华、被上诉人***、原审被告北泉建筑公司的委托诉讼代理人安文江到庭参加了诉讼。原审被告涂大飞经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉。本案现已缺席审理终结。

***上诉请求：1.撤销原审判决第一、二项，改判上诉人支付被上诉人工程款337366.70元及逾期利息42466.10元

（286394.09元×5%÷12×34个月+14862.62元×4.35%÷12个月×9个月+35327.73元×4.35%÷12×11个月）3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。庭审中，上诉人变更应付逾期利息为25238.42元[工程款本金利息22574.5元（300159.38元×4.75%÷12个月×19个月，是2017年1月至2018年7月）；消防工程质保金利息1786.92元（41078.76元×4.35%÷12个月×12个月，2017年8月至2018年7月）；地暖质保金利息877元（16128.72元×4.35%÷12个月×15个月，2017年4月16日至2018年7月）]。事实和理由：一审判决对上诉人应当支付的工程款及应当支付的逾期利息计算错误。1.应付工程款337366.70元。一审认定上诉人应支付的工程款605543.93元，是用总工程款1029128.93元减去已经支付的423585元得出的。但被上诉人计算总工程款时只减去了《消防安装合同》中约定的14%的管理费，未减去《地暖施工安装合同》中约定的3%的管理费，按照地暖应付工程款322574.40元的3%计算，该部分管理费为9677.23元。一审中被上诉人提交的清单只显示2014年至2017年的付款情况，但在2013年还支付了被上诉人258500元工程款，故款应从应付工程款中扣减，故上诉人实际应支付的工程款为337366.7元。2.实际应付利息为25238.42元。应付款日期应从2016年12月31日上诉人与被上诉人算账时起计算，也就是2017年1月开始计算工程款逾期利息。根据《消防安装合同》及《地暖施工安装合同》的约定，各有5%的质保金应在质保期满后支付，质保金的逾期利息应从质保期满时起计算，故《消防安装合同》的质保金逾期利息应从2017年8月1日起计算，《地暖施工安装合同》的质保金逾期利息应从2017年10月15日起计算。

***辩称，决算总价减去实际支付的工程款，被上诉人还应支付347043.93元（1029128.93元－423585元-258500元）。利息不同意上诉人计算方式，利息应从2013年签订合同之日开始计算。

北泉建筑公司辩称，具体欠款数额应根据本次开庭核算的为准，工程款数额也应当按建设工程施工合同中相应惯例据实给付。

原审被告涂大飞既未到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。

***向一审法院起诉请求：判令三被告连带支付工程款635644.93元、赔偿延期付款利息损失159335元(635644.93元×6.4%÷12个月×47个月，自2014年9月至2018年7月），并负担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2011年，北泉建筑公司承建了新疆交通建设局石河子管理处38号小区职工集资楼1号、2号住宅楼项目工程。2011年10月31日，北泉建筑公司与***签订了一份新疆交通管理局石河子管理处集资楼1号、2号楼工程工程项目管理《承包责任书》，北泉建筑公司委派项目经理***为北泉建筑公司在该工程的工程项目管理承包人，责任书规定责任如下：按决算造价3%交纳管理费；按决算造价0.15%收取质量、安全奖励基金；按决算造价0.2%收取岗位培训基金；按税法规定缴纳税金4.39%；按工程造价的3%交纳目标责任保证金114万元；并对其他事项做了要求。

2013年3月，原告与被告***经协商，开始对新疆交通建设局石河子管理处38号小区职工集资楼1号、2号住宅楼消防工程进行施工。同年6月10日，针对新疆交通建设局石河子管理处38号小区职工集资2号住宅楼的地暖施工安装工程，***以北泉公司代表的名义与原告签订了一份《地暖施工安装合同》，合同约定：原告采取包工包料的方式对工程范围内的采暖立管、阀门后到分水器部分及分水器以内的盘管进行施工安装；工程建筑面积按实铺面积计算，地暖单价为38元/㎡；采暖立管、阀门后到分水器部分按预算结算；税费由原告承担；原告交纳地暖总造价3%的管理费；2013年12月31日前，给原告支付地暖总造价95%的工程款，留工程总造价5%的质保金，在两个采暖期结束，向原告付清质保金。同年8月29日，***以北泉建筑公司代表的名义与原告补签了一份《消防安装合同》，合同约定：由原告采取包工包料的方式对38号小区职工集资楼1号、2号住宅楼的自动报警系统、消火栓系统、机械送风系统工程施工；开工日期为2013年3月20日，竣工日期为2013年10月30日；工程付款方式：管线安装完毕，给原告付工程款75%、原告自检完毕付工程款的95%、质量保证金为免费维修期为两年，维修期满一次性付清；原告交纳14%的管理费。被告涂大飞受被告***指派，在上述工程上从事管理工作。原告将上述工程完成后，2014年8月13日，涂大飞给原告出具了两份证明，证实原告地暖施工安装及分水器和管道井内与主管连接使用材料的证明。被告***向原告支付了423585元工程款，尚欠605544.93元。

又查明，***、涂大飞均不是北泉建筑公司的员工。

一审法院认为，被告北泉建筑公司将新疆交通建设局石河子管理处38号小区职工集资楼1号、2号住宅楼承包给被告***，***与原告签订工程施工合同，原告作为工程分包人，按合同约定履行了合同义务，***认可欠原告工程款605543.93元，该院予以确认。原告称向被告多次追索欠款，被告仅支付了部分工程款。对此，被告***未予以否认。***是被告北泉建筑公司承包工程的实际施工人，被告北泉建筑公司以其不知道原告施工的情况，从未向北泉建筑公司主张权利为由，认为原告提起的诉讼已超过诉讼时效期间没有法律依据，该院不予采信。

被告***不具备工程施工资质，而被告北泉建筑公司将自己承建的工程承包给被告***施工，实质就是被告***借用被告北泉建筑公司的工程施工资质，以被告北泉建筑公司名义开展业务，被告***的行为可以认定为被告北泉建筑公司的授权行为（代理行为），因该授权行为违反法律禁止性规定，可以认定被告北泉建筑公司、被告***存在过错。《中华人民共和国民法通则》第六十七条规定“代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任”，故被告***与被告北泉建筑公司对外应当承担连带责任。被告涂大飞受被告***雇佣，***认可涂大飞在本案中的行为，涂大飞在本案中不承担责任。

原告主张的欠款数额合法有据，该院予以支持。原告主张利息损失的数额、利息计算时间不当，该院根据工程完工实际、结合合同约定质保金支付的时间确定。原告要求北泉建筑公司及***支付工程款605543.93元，该院予以支持。双方之间的债权债务数额于2014年8月明确，逾期付款利息应自债权确认之日起并考虑到保金及保修期限的情况计算。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零七条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《最高人民法院关于〈审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第一条第（二）项规定，判决：

一、被告***支付原告***工程款605543.93元；

二、被告***赔偿原告***逾期付款利息145155.20元[（605543.93元×6.4%÷12个月×47个月)-（8488.80×38元/㎡×5%×6.4%÷12个月×16个月，自2013年12月至2015年4月)-〔821575.04元×5%×6.4%÷12个月×24个月，自2013年10月至2015年10月)]。

以上一、二项合计750699.13元，被告***于本判决生效后七日内给付原告***。

三、被告石河子北泉建筑安装工程有限责任公司对上述款项的给付与被告***承担连带责任（此项及于诉讼费用的负担）；

四、驳回原告***要求被告涂大飞承担责任的诉讼请求。司于本判决生效之日起十日内一次性给付。

案件受理费减半收取5875元（原告已预付），由被告***负担，与前款同期给付原告。

二审中，上诉人提交两份付款通知单和支付存根，上面有***及张某（***之妻）的签字。证明上诉人于2013年8月15日向被上诉人付款58500元及2013年9月17日付款200000元，共计258500元。被上诉人认可收到258500元。北泉建筑公司无异议。上诉人对原审法院查明的已付款数额有异议，提出少算了258500元及应扣减地暖工程的管理费9677.23元。被上诉人及北泉建筑公司均认可上诉人提出的少算的已付工程款数额和应扣减的地暖工程管理费。各方当事人对原审法院查明的其他事实均无异议，本院予以确认。另查明，上诉人已付工程款为682085元（423585元+258500元），尚欠工程款为337366.70元[总工程款1029128.93元（已扣除消防工程管理费115020.50元）-已付款423585元-已付款258500元-地暖工程的管理费9677.23元]，被上诉人及北泉建筑公司均认可上述事实。

本院认为，根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：上诉人应付被上诉人的工程款数额及利息如何确认。

根据庭审查明的事实，双方认可尚欠工程款为337366.70元，本院予以确认。关于利息损失，上诉人于2014年8月向被上诉人出具工程量及使用材料证明，明确了被上诉人完成的工程量，被上诉人主张此时工程已完工，应从2014年9月起计算工程款利息本院予以支持，但双方约定的质保金应从质保期满后计算利息损失。上诉人提出被上诉人放弃了2016年12月之前的利息缺乏依据，本院不予采信。根据上诉人尚欠的工程款数额及双方对质保金的约定，本院认定上诉人应赔偿被上诉人利息损失为75288.59元{[280159.23元（欠付工程款337366.70元-消防工程质保金41078.75元-地暖工程质保金16128.72元）×6.4%÷12个月×47个月，2014年9月至2018年7月)]+[地暖工程质保金16128.72元（8488.80元×38元/㎡×5%）×4.35%÷12个月×28个月，2016年4月至2018年7月)]+[消防工程质保金41078.75元（821575.04元×5%）×4.35%÷12个月×23个月，2016年9月至2018年7月]}。根据上诉人二审提交的证据，原审判决认定的欠付工程款数额及利息有误，本院予以纠正。

综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院对成立的部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于〈审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第一条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持石河子市人民法院（2018）兵9001民初3929号民事判决第三、四项，即“被告石河子北泉建筑安装工程有限责任公司对上述款项的给付与被告***承担连带责任（此项及于诉讼费用的负担）；驳回原告***要求被告涂大飞承担责任的诉讼请求。”；

二、撤销石河子市人民法院（2018）兵9001民初3929号民事判决第一、二项，即“被告***支付原告***工程款605543.93元；被告***赔偿原告***逾期付款利息145155.20元[（605543.93元×6.4%÷12个月×47个月)-（8488.80㎡×38元/㎡×5%×6.4%÷12个月×16个月，自2013年12月至2015年4月)-（821575.04元×5%×6.4%÷12个月×24个月，自2013年10月至2015年10月)]。以上一、二项合计750699.13元，被告***于本判决生效后七日内给付原告***。”；

三、上诉人***于本判决生效后七日内给付被上诉人***工程款337366.70元；

四、上诉人***于本判决生效后七日内赔偿被上诉人***逾期付款利息75288.59元

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。

一审案件受理费减半收取5875元（被上诉人已预交），二审案件受理费6863元（上诉人已预交），合计12738元。由上诉人负担6572元，被上诉人负担6166元。一、二审案件受理费相互折抵后由被上诉人给付上诉人291元，于本判决生效后七日内给付。

本判决为终审判决。

审判长　　刘巧贞

审判员　　范军鸿

审判员　　杨书钢

二〇一九年二月二十六日

书记员　　***敏