***北泉建筑安装工程有限责任公司、周熙金等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆生产建设兵团第六师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）兵06民终612号 上诉人（原审被告）：***北泉建筑安装工程有限责任公司，住所地新疆***市北泉镇北泉路299-F号，统一社会信用代码91659001231081602Y。 法定代表人：**，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：江**，新疆钰尚远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，新疆钰尚远律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：周熙金，男，1967年11月17日出生，汉族，无固定职业，住四川省南部县，现住乌鲁木齐市新市区。 委托诉讼代理人：***，***市红山法律服务所基层法律工作者。 被上诉人（原审被告）：***，男，1962年10月10日出生，汉族，***市北泉建筑安装工程有限责任公司员工，住新疆***市。 被上诉人（原审被告）：新疆君豪乌五同城房地产开发有限公司，住所地五家渠市青经开南区上海路1659号君豪御园006室，统一社会信用代码916590040620822676。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，新疆世源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，新疆昌年律师事务所律师。 上诉人***北泉建筑安装工程有限责任公司（以下简称***北泉建安公司）因与被上诉人周熙金、***、新疆君豪乌五同城房地产开发有限公司（以下简称君豪乌五同城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2022）兵0601民初259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年9月8日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人***北泉建安公司的委托诉讼代理人江**、***，被上诉人周熙金及其委托诉讼代理人***、***以及君豪乌五同城公司的委托诉讼代理人**、***到庭接受询问，并就本案事实及法律适用阐述了意见。本案现已审理终结。 ***北泉建安公司上诉请求：1.撤销（2022）兵0601民初259号民事判决第一项、第三项，改判驳回周熙金要求***北泉建安公司承担责任的诉讼请求；2.判令周熙金、***、君豪乌五同城公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：案涉工程决算价应当依据《内部承包协议》的约定下浮22%，工程款为1433823.8元，扣除周熙金自认的600000元，***北泉建安公司应付工程款为833823.8元。《鉴定意见书》第六项第二段：此项目工程量计算依据为图纸及施工现场······管材部分根据图纸并结合施工现场计入；鉴定方式：采用定额计价进行详细鉴定；案涉工程造价为：1838235.7元。《内部承包协议书》中手写部分特别注明：决算价如按图纸要求计算，决算价下浮22%······。从《鉴定意见书》中可以看出，本案的计价方式为政府定额结合施工图纸，故案涉工程的决算价应当依据《内部承包协议书》的约定下浮22%，决算价为1433823.8元（1838235.7元×22%），减去周熙金自认的600000元，欠付工程款数额为833823.8元。一审判决认定事实以及裁判结果错误，请求二审查明事实依法改判。 被上诉人周熙金辩称，《内部承包协议》约定的管材是镀锌管，因利润高才下浮决算价的22%，后更改为PE管材就不能下浮22%，且《内部承包协议》也约定如按实际变更后材料进行结算，决算价不下浮。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定，***代表***北泉建安公司与其签订的《内部承包协议》无效，在《内部承包协议》无效之下，***北泉建安公司无权主张决算价下浮22%。 ***辩称，其代表***北泉建安公司与周熙金签订的《内部承包协议》中约定了决算价是否下浮22%的事项，因当时材料价格高，甲方有意变更，但是至今没有变更通知。其系***北泉建安公司的员工以及案涉工程的项目经理，代表***北泉建安公司与周熙金签订的《内部承包协议》合法有效，至于决算价是否下浮22%由法院裁决。 君豪乌五同城公司辩称，***北泉建安公司的补充上诉状与其一审的陈述矛盾。一审判决第二项：君豪乌五同城公司在欠付***北泉建安公司工程款范围内向周熙**担给付工程款义务，该判项系在经过鉴定明确第一判项中***北泉建安公司给付周熙金工程款数额基础上作出，***北泉建安公司主张按照《内部承包协议》的约定决算价下浮22%，完全推翻了一审判决的第一项，继而导致一审判决被完全推翻。***北泉建安公司一审未提出决算价下浮22%的异议，二审中再提出已超出一审的裁判范围。***代表***北泉建安公司与周熙金签订的《内部承包协议》无效，该无效是自始无效，工程造价应当依据鉴定意见确定。关于本案责任主体，一审判决君豪乌五同城公司在拖欠工程款范围内向周熙**担给付工程款，***北泉建安公司完全推翻了一审判决，现案涉工程尚未结算，故君豪乌五同城公司不应在拖欠工程款范围内承担给付工程款责任。 周熙金向一审法院起诉请求：1.判令***北泉建安公司支付工程款2000000元（最终以鉴定结果为准）；2.判令***北泉建安公司赔偿利息损失，以实际欠付的工程款为基数，自2016年10月15日起按照中国人民银行同期同类贷款年利率4.75%计算至工程款付清为止；3.判令君豪乌五同城公司在欠付***北泉建安公司工程款范围内承担给付责任；4.本案诉讼费用由***北泉建安公司承担。 一审法院认定事实：2016年4月20日，君豪乌五同城公司将其开发的五家渠市青经开南区D区外网工程交由北泉建安公司承建,双方签订《工程施工合同书》，约定承包范围为施工图纸所确定的施工范围，合同价款3000000元，结算方式为按工程现场发生的实际竣工图进行结算，君豪乌五同城公司和北泉建安公司均在合同书上加盖印章，***作为委托代理人在合同书中签字，并为该工程项目的项目经理。2016年4月20日，***代表***北泉建安公司与周熙金签订《内部承包协议》，协议约定工程名称为：新疆君豪御园D区管网工程，承包范围：本项目外网的水、电、暖、消防工程；承包方式为周熙金包工包料；承包价格：按照国家定额三类中线收取费，周熙金缴纳5%的管理费。协议签订后，周熙金按照约定组织人员施工，该工程于2016年10月15日通暖交付君豪乌五同城公司使用至今。施工期间，***北泉建安公司给周熙金采购材料的供应商支付500000元材料费，***陆续预付周熙金生活费等10余万元。本案在审理过程中，因周熙金完成的工程量价款不明，周熙金申请委托相关机构进行鉴定。经新疆正祥建设工程项目管理咨询有限公司依程序进行鉴定后，出具新正司鉴建字（2023）3号司法鉴定意见书，并产生鉴定费23000元，最终鉴定意见为：周熙金完成的新疆君豪御园D区管网工程自来水管网、消防供水管网、供暖管网工程造价为1838235.7元（已扣除5%管理费），周熙金随即变更诉讼请求标的为1238235.7元。庭审中，周熙金、***对该鉴定意见无异议，***北泉建安公司不认可该鉴定意见，也不愿承担工程款支付义务。 一审法院认定上述事实的证据有：《工程施工合同书》、《内部承包协议》、新疆正祥建设工程项目管理咨询有限公司新正司鉴建字（2023）3号司法鉴定意见书、（2019）兵0601民初825号民事判决书、本院（2020）兵06民终277号民事判决书、施工图及当事人的陈述。 一审法院认为，涉案工程建设方是君豪乌五同城公司，施工方是***北泉建安公司，***系***北泉建安公司员工，且作为委托代理人在合同书中签字，并为涉案项目负责人，故***代表***北泉建安公司将案涉管网工程交由周熙金施工，产生的法律责任应由***北泉建安公司承担，故本案应由北泉建安公司对外承担付款责任，***不对外承担责任。至于***北泉建安公司与***在案涉项目中是何种法律关系，不是本案审理的重点。根据涉案项目负责人***认可，其代表***北泉建安公司与周熙金签订了《内部承包协议》，周熙金亦按合同约定投入资金人力进行施工，故周熙金在本案中应为实际施工人。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。根据上述规定，***北泉建安公司应支付周熙金工程款，因涉案工程未结算，君豪乌五同城公司应在欠付***北泉建安公司工程款范围内向周熙**担给付义务。新疆正祥建设工程项目管理咨询有限公司出具的司法鉴定意见书，鉴定程序合法、鉴定意见符合本案实际，依法予以采纳。根据该鉴定意见，周熙金完成的新疆君豪御园D区管网工程自来水管网、消防供水管网、供暖管网工程造价为1838235.7元（已扣除5%管理费），***北泉建安公司已支付周熙金600000元，故***北泉建安公司应再支付周熙金工程款1238235.7元。关于周熙金主张利息损失问题，因造成本案工程至今未进行有效结算，周熙金、***北泉建安公司均有责任，故对周熙金主张本案生效前的利息损失不予支持。根据本案实际，***北泉建安公司承担本案生效后至实际付清为止的利息较为适宜。遂依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定判决：一、***北泉建安公司给付周熙金工程款1238235.7元，于判决生效后十五日履行完毕；***北泉建安公司并向周熙**担自判决生效后按年利率3.85%计算利息损失至实际付清为止；二、君豪乌五同城公司在欠付***北泉建安公司工程款范围内向周熙**担给付工程款义务；三、***在本案中不承担给付义务；四、驳回周熙金其他诉讼请求。案件受理费22800元、鉴定费23000元、邮寄送达费240元，合计46040元，由周熙金负担18416元，***北泉建安公司负担27624元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院二审另查明：2016年4月20日，***代表***北泉建安公司与周熙金签订的《内部承包协议》中手写部分注明：决算材料如按图纸要求结算，决算价下浮22%；如按实际变更后材料进行结算，决算价不下浮。该协议为包工包料。 本院认为，君豪乌五同城公司将案涉工程发包给***北泉建安公司后，***代表***北泉建安公司与周熙金签订《内部承包协议》，将案涉管网的部分工程以包工包料方式交给周熙金进行施工，周熙金缴纳5%的管理费。周熙金组织人员施工后，案涉工程未经竣工验收和结算即交付君豪乌五同城公司使用至今。期间，***北泉建安公司和***共向周熙金付款600000元。因***不具备建筑施工相应资质，***与***签订的《内部承包协议》实质上是违法分包，双方签订的该协议违反法律的强制性规定，应当认定为无效。本案中，***的行为系职务行为，其行为后果应当归属于***北泉建安公司，故***北泉建安公司应当承担本案的付款责任，周熙金作为实际施工人可以向***北泉建安公司主张工程价款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，君豪乌五同城公司作为案涉工程的发包人，实际接收并使用了案涉工程，但尚未与***北泉建安公司结算，故应当在欠付工程款范围内对周熙**担责任，一审判决对本案付款责任主体认定正确。鉴于周熙金与***在《内部承包协议》中未约定工程价款，一审法院根据周熙金的申请，委托鉴定机构对周熙金完成案涉工程的造价进行了鉴定，并依据鉴定机构出具的鉴定意见对双方当事人争议的工程价款作出司法认定，该认定并无不当。***北泉建安公司提出案涉工程决算价应当依据《内部承包协议》约定下浮22%，下浮后工程款为1433823.8元。因周熙金与***签订的《内部承包协议》违反法律的强制性规定而无效，该协议无效，协议中对工程决算价下浮的约定亦属无效，扣减***北泉建安公司已付的600000元，***北泉建安公司尚欠周熙金工程价款为1238235.7元。***北泉建安公司所提该上诉理由不成立，本院不予支持。本案中，周熙金和***北泉建安公司对协议无效和工程未结算均负有责任，一审判决***北泉建安公司承担自判决生效后按年利率3.85%计算利息损失至实际付清为止并无不当。 综上，***北泉建筑安装工程有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条、第一百七十七条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15944元，由***北泉建筑安装工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　李　霞 审判员　　叶　建 二〇二三年十一月二日 书记员　　***