***、***市**房地产有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）兵08民终1247号 上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1966年3月16日出生，住***市。 委托诉讼代理人：**，***芸律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：***市**房地产有限公司，住所地***市1小区北环路143号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，新疆**律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，新疆**律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆西部绿珠果蔬有限公司，住所地***市29小区乌伊东路56号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，新疆君正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***北泉建筑安装工程有限责任公司，住所地新疆***市北泉镇北泉路299-F号。 法定代表人：**，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，新疆君正律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：***，男，1962年8月12日出生，住新疆***市。 原审第三人：***，男，1962年2月24日出生，住***市高新区壹品蓝山花苑小区49栋4号。 上诉人***、上诉人***市**房地产开发有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人新疆西部绿珠果蔬有限公司（以下简称果蔬公司）、被上诉人***北泉建筑安装有限责任公司（以下简称北泉公司）、被上诉人***、原审第三人***建设工程分包合同纠纷一案，不服***市人民法院（2022)兵9001民初2664号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年8月10日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销原审判决第一、三项；2.改判**公司给付***工程款8759014.88元（31号、32号住宅楼工程造价28569229.63元、地下车工程造价8108797.86元及***工程造价3511588.73元，三项工程总造价40189616.22元-已付工程款30895347元-应扣税金535254.34元）及支付以8759014.88元为基数，按照年利率4.3%自2018年4月18日起计算至判决生效之日止50%的利息损失；3.改判**公司返还***保证金80万元及按照5.75%的利息给付自2014年11月6日至实际给付之日止的利息损失；4.改判果蔬公司、北泉公司、***对***陈述第一项上诉请求承担连带责任；3、**公司承担一、二审案件受理费。二审审理过程中，***提出利息起算时间不作为上诉主张提出。事实和理由:一、原审以调解笔录中未达成协议的4757602.30元作为判决给付工程款数额违反法律规定。2023年6月29日，***与***被原审法院叫去调解。其间，***对***依照其计算方法得出的金额为4757602.30元因调解妥协而“无异议”，但其后双方因利息及付款时间未达成调解协议。除此次调解外，***从未认可过**公司或***主张的扣除管理费和税金1370465.84元的说法。***原审中始终强调不应扣除管理费及***主张的税金数额。二、***原审各项诉请应当支持。1、***诉请工程款中不应扣除管理费。***与**公司2014年10月23日签订的《工程项目承包合同书》，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，该合同无效。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，参考《九民会议纪要》第32条“在确定合同不成立、无效或者被撤销后财产返还或者折价补偿范围时，要根据诚实信用原则的要求，在当事人之间合理分配，不能使不诚信的当事人因合同不成立、无效或者被撤销而获益”的规定，该合同约定的管理费不应扣减，否则将使**公司通过无效合同违法转包工程项目非法获利。2、***主**证金应判决返还。***与**公司2014年10月23日签订的《工程项目承包合同书》系无效合同，法律规定因合同无效“取得的财产，应当予以返还”，案涉工程己于2018年4月被实际使用，***作为实际施工人没有能力决定果蔬公司发包、名义上北泉公司承包工程何时能够办理竣工验收备案，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定的承包人请求发包人返还工程质量保证金条件指向的是有效合同。本案无效合同背景下，保证金的合同目的也早己实现，不支持返还保证金及利息请求不当。3、果蔬公司、北泉公司、***应对**公司给付工程款数额及利息承担连带责任。2014年4月23日果蔬公司(甲方)与**公司(乙方)签订《新疆西部绿珠果蔬有限公司保障房建设协议书》，约定**公司是果蔬公司案涉建设项目的代建单位，因果蔬公司资金不足需要他人垫资等原因，果蔬公司与**公司才签订了该协议书，**公司在一审中始终对代建关系认可，故**公司及***实际上既是果蔬公司案涉项工程的代建方，也是违法转包的当事方。依照《民法总则》第一百六十二条的规定，结合本案违法代理的情况，果蔬公司应承担连带责任。2014年10月9日北泉公司作为甲方与**公司作为乙方签订的《协议书》依照法律规定属于无效合同。北泉公司依法应当承担连带责任。2014年10月23日**公司与***签订的《工程项目承包合同书》前，***向***披露了其与果蔬公司的代建合同，提供了其与北泉公司同月9日签订的《协议书》复印件，并告知其己取得北泉公司授权，虽然北泉公司没有参与**公司与***的合同签订，但***对***或**公司与北泉公司的代理权深信不疑。北泉公司违法向***或**公司出借资质允许借用其名义施工并获取100万元利益。无效合同履行过程中，北泉公司对***或**公司未尽到管理义务才导致拖欠工程款的事实。***向法院提交的北泉公司作为甲方、**公司作为乙方的2014年10月9日《协议书》，北泉公司向法院提交的北泉公司作为甲方、***作为乙方、**公司作为担保方的2014年10月9日《协议书》，两个协议书除主体外内容相同，虽然***的转包协议中**公司作为甲方出现，但在施工结算过程中***也以个人名义与***实施了相应的民事行为，***以87.8%的持股比例是**公司的控股股东，在本案关系中***与**公司存在公司法人人格混同。所以***应承担**公司向***给付工程款及利息损失的连带责任。 **公司辩称，一、一审法院对应付款项4757602.3元认定正确，该款项为双方认可的不含保证金和利息的欠付工程款数额。1、首先，该数额是依据双方签订《工程项目承包合同书》及***的约定扣除管理费及税金后的欠款金额。***代理人一直强调因合同无效而不就支付管理费，是借合同无效之由**。合同无效，但建设工程竣工验收合格，依法应参照合同约定支付工程款。且2017年10月16日，由******公司出具的***，其亦认可***公司交纳综合费率中包含管理费、税金等。依据《最高人民法院民事审判第一庭2022年第3次法官会议纪要》：建设工程施工合同无效，当事人有权通过协议方式确定合同无效后的权利义务。建设工程施工合同无效，并不必然导致建设工程施工合同关系终止后当事人就工程价款（折价补偿款）支付方式、支付时间、未按约定支付的违约责任所签订的合同无效。当事人签订的结算协议，是对工程价款的数额、支付方式和时间作出的约定，是当事人的权利，是自愿原则的体现，并不违反法律的强制性规定。故建设工程施工合同无效不影响结算协议的效力。因此，***作为双方意思自治的结果，在已约定管理费和税金的情况下，均应当予以遵守。2、其次，***仅依据合同无效而否认**公司在涉案工程中的管理和垫付工程款的行为违反诚实信用原则。**公司对案涉工程进行了管理，且垫付工程款近三千万元。依据《最高人民法院民事审判第一庭2022年第3次法官会议纪要》“建设工程施工合同无效后约定管理费的处理”意见：“建设工程施工合同因非法转包、违法分包或挂靠行为无效时，对于该合同中约定的由转包方收取‘管理费’的处理，应结合个案情形根据合同目的等具体判断。如该‘管理费’属于工程价款的组成部分，而转包方也实际参与了施工组织管理协调的，可参照合同约定处理；对于转包方纯粹通过转包**，未实际参与施工组织管理协调，合同无效后主张“管理费”的不予支持。”该纪要明确了，工程非法转包或分包的管理费收取需要看是否参与管理，而并非一概不予支持。3、最后，***依据双方签订的《工程项目承包合同》***公司主张付款责任，即承认与**公司的合同关系，双方实际也是一方提供资金，另一方提供人工，双方共同施工完成案涉工程。***一直均是***公司主张工程款，双方几次对账也均是与**公司对账，已经以实际行为认可双方的管理关系。如果仅签订《工程项目承包合同》而未进行管理，只是转包行为，那么***应当直接向施工单位北泉公司主张工程款，则不应当***公司主张工程款。也就是说，如果案涉的《工程项目承包合同》仅仅只是签订合同，实际未进行管理，未投资，***完全可以实际施工人的身份直接向施工单位北泉公司主张。二、80万元保证金应待***配合完成案涉工程办理竣工、备案手续后再进行返还。双方签订的《工程项目承包合同书》：“乙方按合同缴纳保证金80万元，待工程竣工办理备案、资料归档手续后30日内返还，该保证金不计利息”。虽合同无效，双方仍应当按照诚实信用原则，由***将案涉工程配合办理完毕工程竣工验收手续，再进行返还。一审时***抗辩其不负责办理竣工验收，但实践中均是由实际施工人配合完成工程竣工验收，且施工资料均在***处，理应由其配合完成竣工验收。一审时***明确陈述施工资料中消防资料不全，而缺失的资料必然导致无法进行竣工验收，所以为保证案涉工程顺利办理竣工验收，***仍应遵守诚实信用原则，待案涉工程办理完毕竣工验收后再进行返还。否则，如对其没有任何约束，***将不再履行交付缺失的施工消防资料的义务。法律是规定合同无效后双方互负返还的义务，**公司也从未陈述过不返还该保证金，但本案的客观情况是，***承诺办理案涉工程竣工，就其至今仍缺失的消防资料看，其义务并未完成，如果此时返还该保证金，案涉工程一直将拖延无法办理竣工，所以结合本案实际情况及诚实信用原则，应待案涉工程竣工后再返还。三、***要求果蔬公司承担连带责任无事实和法律依据。《建设工程司法解释》第四十三条规定，发包方在欠付工程款范围内承担付款责任。而***一直主张的是连带责任，连带责任与付款责任是两个不同概念。其主张发包方果蔬公司承担连带责任无法律依据。另外，**公司与西部果蔬之间形成代建或合作均与本案无关，***是依照双方签订的《项目工程承包合同书》主张权利，依该合同**公司与***形成的转包关系，本案的案由也是建设工程分包合同纠纷，其以**公司与果蔬公司之间关系要求果蔬公司承担连带付款责任也无事实依据。 果蔬公司辩称，***主张果蔬公司对**公司欠付的工程款承担连带责任没有事实依据和法律依据，理由如下：一、果蔬公司与**公司签订的《保障房建设协议》，从合同内容看，实质上是包含建设工程施工合同在内的合作协议，并非代建协议。该协议约定将保障房建设项目交由**公司承建，但最终以工程招标为准，若不中标，协议自行终止。协议签订后，涉案工程公幵招标，北泉公司中标，**公司未中标，按约定《保障房建设协议》自行终止，双方事实上也再未履行该协议，该协议与本案纠纷也无关联性，也非**公司参与案涉工程的原因。另，《保障房建设协议》的性质也不是代建协议，按照法律规定也是需要进行招标，否则无效。***以该合同认定果蔬公司与**公司是代建关系无事实依据，以代建关系要求果蔬公司承担连带责任也无法律依据。二、**公司是以自己的名义与***签订施工合同，并未以果蔬公司名义与***签合同。实际上既不不存在代理关系，也不存在以以代理人名义，上诉人引用的法条有误。综上，请合议庭依法驳回***对果蔬公司的上诉请求。 北泉公司辩称，***要求北泉公司承担连带责任的上诉请求不能成立，请求依法驳回该部分的上诉请求。一、北泉公司与***之间不存在合同关系。***不能突破合同相对性要求北泉公司承担任何形式的责任。二、***在上诉状中所罗列的法律关系的法律关系和案件事实均不符，不能够作为其上诉请求要求北泉公司承担连带责任的法律依据。 ***述称，同意***的上诉意见。 **公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项、第四项;2.判令**公司支付工程款4406443.43元及不支付***工程款利息损失；3.判令******公司赔偿违约金800000元；4.判令******公司开具应支付工程款相同数额的发票；5.一、二审诉讼费由***承担。在审理过程中，**公司放弃主张***支付赔偿违约金800000元的上诉请求。事实与理由：一、地下车库未交付使用，***未施工完成，应按施工合同约定工程竣工前支付至合同 价款90%。依据***提供的涉案施工合同，因***工程未完工，**公司至多支付***工程总价款的90%，***剩余工程款应待工程竣工验收合格后再进行支付。因此，应按***已完工程造价3511588.73元的90%进行支付。二、案涉工程款不应当自2018年5月5日起支付利息损失。***工程***仅完成主体工程，便一直搁置。案涉***工程至今未完工，未交付使用，***已完部分工程价款也是通过鉴定确定工程造价，其主张自2018年5月5日起支付利息损失没有法律依据，即使计算工程款利息，也应当自***工程造价确定之日起算。三、***应开具应付工程款相同金额的发票。2017年10月16日由***出具的***第五条已明确约定***应足额提供劳务费、材料发票。***即有义务开具应支付工程款相同金额的发票，这既是《***》的约定，亦是税法中***应承担的法定纳税义务。 ***辩称，地下车库早已使用。根据双方签订合同的约定，**公司依法应当给付已完工部分的工程款。***在原审期间主张利息的计算起算时间是2018年4月18日，不是2018年5月5日。***于2018年4月18日向物业公司交付钥匙，应当以该日起计算欠付工程款利息。**公司上诉主张的***属于双方无效合同中的承诺。***缴纳相应的税金，就不应当再出具相同金额的发票。请求驳回**公司的上诉。 果蔬公司辩称，**公司上诉未要求果蔬公司承担任何责任，故果蔬公司不作答辩。。 北泉公司辩称，**公司上诉未要求北泉公司承担任何责任，北泉公司不作答辩。。 ***述称，同意***的答辩意见。 ***未出庭，亦未提供答辩。 ***向一审法院起诉请求：1.判令被告**公司给付原告工程款8759014.88元；2.判令被告**公司返还原告保证金80万元；3、判令**公司按照4.3%的利息标准(当年LPR)以本案判决给付工程款为基数计算赔偿原告自2019年7月5日起至判决生效之日止50%的利息损失；4.判令被告**公司给付原告保证金按照5.75%的利息标准(当年LPR)自2014年11月6日至实际给付之日止利息损失；5.判令被告西部果蔬公司、北泉公司、第三人对上述第一项请求向原告承担连带给付责任；6.被告承担案件受理费、邮寄送达费、鉴定费。 **公司提出反诉请求：1.判令反诉被告***交付新疆西部绿珠果蔬有限公司2014年公共租赁住房建设项目31#、32#住宅楼及地下车库工程施工资料，并完成竣工验收；2.判令反诉被告***以法院判决金额开具等额工程款发票；3.本案诉讼费、送达费等由反诉被告承担。 一审法院认定事实：2014年4月23日，被告果蔬公司（甲方）与被告**公司（乙方）签订《新疆西部绿珠果蔬有限公司保障房建设协议书》及补充协议各一份，约定经甲、乙双方协商，甲方原则上同意乙方作为西部绿珠果蔬公司新建保障性住房建设的建设单位，最终以工程招标为准；工程的发包及总体管理由甲方负责，项目在实施过程中，若甲方专项资金未到位情况下，其前期费用由乙方垫付，施工进度款原则上由甲方按进度支付，若甲方资金不到位，由乙方先行垫付，乙方对工程建设、质量、安全、造价及资金的具体运用负直接责任；2014年4月23日协议与甲方和总承包单位的合同条款相抵触时，以2014年4月23日的本协议内容为主，同时乙方代表甲方行使总承包合同的权利和义务等内容。上述协议因被告**公司未中标而未实际履行。 2014年10月9日，北泉公司（甲方）与第三人***（乙方）、担保方**公司签订《协议书》，约定，甲方（管理方）经与乙方充分协商一致同意就乙方在甲方建筑公司成立项目经理部事宜签订以下协议书：一、甲方同意乙方建设项目（西部果蔬**公路2014年***市保障性住房建设项目）施工期间以甲方名义设立项目经理部自主经营独立核算、自负盈亏，工程任务自行承揽。二、工程建设项目因乙方以甲方的名义承建工程项目，所以甲方有责任对工程监管负责，凡以甲方名义签订的施工协议，乙方必须执行与建设方签订的施工协议条款及本工程相关的其他协议。乙方必须遵守甲方的各种管理的规定。三、工程建设项目乙方实行大包干施工，包质量，包工期，包安全，包材料采购，包人员与施工组织。施工期间乙方必须自觉维护甲方的企业信誉，严格按照国家现行的施工技术规范和验收标准以及施工图纸进行施工，确保工程质量，安全施工，文明施工和按期完成。如发生偷工减料以次充好和其他质量、安全事故或逾期交工，一切经济损失以及建设方对上述问题追究甲方的一切责任均由乙方承担，需追究刑事责任的，也由乙方承担责任。四、甲方应向乙方提供承揽工程任务的公司资质，向乙方提供工程报建所需要的有关资料，协助乙方办理工程协议签订等与乙方承揽的工程需办理的相关资料及手续的提供。五、甲、乙双方必须执行双方签订协议书的财务管理程序、财务核算制度。乙方工程建设项目，财务结算方面必须配备专职人员，当年工程款及材料发票必须当年及时入账，按财务程序办理结算业务。每月18日前上报工程完成施工产值情况。六、甲方有权对正在施工的工程项目和施工现场进行全方位的管理和指导，乙方应接受甲方的管理。七、乙方工程建设项目在甲方下属项目经理部经营期间，对所属施工队管理必须严格执行计划生育管理规定和有关综合治理的管理条例；严格按照规定用工，依法办理所聘员工各种手续，所聘员工要证件齐全，特殊工程要持证上岗，要将所聘员工的有效证件及复印件报送甲方一份备查。交工资料交一份给方质检部备案。八、为规范施工现场管理，乙方建设经营期间必须配备足够的工程管理人员，即项目经理部的项目班子。招投标所产生的费用由乙方自行承担，用证件费用按甲方规定如实缴纳。九、工程项目：西部果蔬**公路2014年***市保障性住房31#、32#、33#、34#车库及***建设项目，总建筑面积约4万平方米。施工期间甲方与建设方签订施工合同并由甲方进行监管项目。十、工程管理费用：管理费用为100万元，管理费用在2015年按批次扣取完毕。施工过程中质量、安全保证金按进度的3%扣取。十一、工程建设时间：工程招标至项目竣工备案结束。十二、工程建设税费的收取：甲方向乙方提供工程发票，发票税税率按3.41%缴纳，在工程进度款中扣除。十三、工程款在甲方扣除管理费用及税费后剩余资金，乙方做好资金计划表，甲方知实按资金计划支付乙方，每月施工产值完成情况必须如实上报月报表，未报或漏报公司财务部有权进行处罚。十四、劳务公司、劳务班组，乙方可自主选择配备，劳务公司给甲方垫支的税费，甲方及时返还给劳务公司… 2014年10月23日，被告**公司（甲方）与原告***（乙方）签订《工程项目承包合同书》一份，合同约定依据甲方2014年4月23日与建设单位签订的建设协议有关精神，经甲、乙双方协商同意，对本工程承建有关事项达成如下（协议），双方共同信守；工程名称为西部果蔬保障房其中的工程31#、32#承包给乙方，工程总造价（暂定）6000万元；承包方式为项目经理个人承包，独立核算、自负盈亏、责任自担，按比例上交费用；承包期限为自乙方开始履行甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》义务至该项目竣工、验收、决算、工程备案、资料归档及保修完毕；乙方按合同造价缴纳保证金共80万元，待工程竣工办理备案、资料归档手续后30日内返还，该保证金不计利息；甲方收取乙方费用按工程造价的8.5%、地下车库、人防工程按10.5%（以工程竣工结算为准）收取，以上费用均含向挂靠单位交纳的管理费用，管理费用交纳在每次拨付进度款及结算款中按比例扣除；甲方向乙方提供工程发票，发票税率按3.41%缴纳，在工程进度款中扣除；乙方保证每月15日前上报甲方工程进度，由甲方汇总报建设单位及财政审批，工程总体管理由甲方负责，若财政专项资金未到位情况下，其工程费用由乙方垫付，施工进度款由甲方按进度支付，乙方对工程建设、质量、安全、造价及资金的具体运用、施工进度进行核查、监督与管理负直接责任。甲方负责协调与该项目相关事宜，督办竣工事项，工程项目结算、资料备案，核查工程项目保修，对乙方考核和兑现，维护乙方正常的经营活动，确保项目各项工作顺利进行，保证到位资金专款专用。合同还对其他事项进行了约定。当日，原告向被告**公司交纳保证金80万元。 2014年12月14日，被告北泉公司就被告果蔬公司开发建设的项目中标，遂于同日，被告果蔬公司（发包人）与被告北泉公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，合同约定双方就新疆西部绿珠果蔬有限公司2014年公共租赁住房建设项目31#、32#、33#、34#住宅楼工程施工及有关事项协商一致；资金来源为财政拨款。工程名称为新疆西部绿珠果蔬有限公司2014年公共租赁住房建设项目31#、32#、33#、34#住宅楼，工程地点为**公路以东、北九路以北、天竺佳苑东侧；计划开工日期为2014年12月15日，计划竣工日期为2016年9月30日，工期总日历天数656天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准；签约合同价为*****拾肆万贰仟柒佰元整（￥65242700元）。 2016年7月8日，被告果蔬公司（发包人）与被告北泉公司（承包人）的签订《建设工程施工合同》一份，合同约定双方就2014年公共租赁住房建设项目配套项目AQ轴-T轴地下车库及***工程施工及有关事项协商一致；资金来源为自筹。计划开工日期为2016年7月10日，计划竣工日期为2016年9月30日，工期总日历天数83天，自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起算；签约合同价为人民币叁仟贰佰零壹万**柒佰壹拾壹元壹角陆分（￥32016711.16元）。上述两份合同还分别对其他事项进行了约定。 2017年10月16日，***、***为被告出具《***》一份，内容为：根据师市领导、住建局、西部果蔬公司（建设单位）的要求：必须保证市保障性住房31#、32#、33#、34#楼（地下车库、***）项目在政府要求的时间内交付使用。甲方（***，***市**房产有限公司，垫资方、资金管理方）、乙方（33#、34#楼、地下车库项目施工人，***），（31#、32#楼、地下车库、***项目施工人，***），于2017年10月13日下午6点在北泉建安公司会议室召集相关人员开了协调会。根据会议内容，乙方做出如下承诺：一、乙方承诺该项目除***一体板外墙装饰外，其它项目均应在政府要求的时间内完工达到竣工条件，具体竣工日期2017年11月10日。二、在政府拨付资金占工程中标价58%的情况下，为了维护社会稳定（农民工工资问题），为了确保项目顺利完工，决定由甲方在工程款中标价扣除综合费率20.34%费用后，支付工程款600万元至90%，31#、32#、（***、地下车库）项目：支付工程款900万元至33#、34#（地下车库）项目：该款项由甲方监督拨付，派专人办理专款专用，三、本次拨付工程款后，已付至乙方工程款达90%，现经双方协商决定：该项目在竣工之前不再支付任何款项，待工程竣工后如政府再拨付工程款，再支付余款。乙方应在工程竣工后在规定的时间内提供竣工结算，双方根据决算报告，经西部果蔬、财政局评审中心核定认可后待拨款再支付。附：西部果项目工程支付明细表。四、会议再次强调，关于乙方劳务工资，乙方债权债务均由乙方（承担，甲方不承担任何责任。五、乙方要遵守甲方财务制度，足额提供劳务、材料发票。六、违约责任：双方应遵守以上约定，任何一方违约，除承担违约责任80万元以外，还应承担由于违约给对方带来的损失。承诺人；***（签字）。承诺人：***（签字）。 关于原告施工的范围，原告称除上述2014年10月23日原告与被告**公司签订的《工程项目承包合同书》中约定的西部果蔬保障房工程31#、32#外，还包括2014年公共租赁住房建设项目配套项目AQ轴-T轴地下车库（以下简称AQ轴-T轴地下车库）的一部分及换填戈壁项目的一部分，为此原告提交会议纪要复印件、成果报验表及地基验槽记录各一份欲予证实。被告**公司对于原告施工西部果蔬保障房工程31#、32#住宅楼工程及AQ轴-T轴地下车库的一部分无异议，认为西部果蔬保障房工程31#、32#住宅楼工程虽已交付使用，但未办理竣工验收，AQ轴-T轴地下车库项目为原告与第三人***共同施工，原告施工的工程量无法确定，不应由原告单独起诉，且尚未竣工验收亦未交付使用。对于原告提出其施工部分换填戈壁项目及原告所举上述证据，三被告不予认可，认为会议纪要和成果报验表中没有被告签字确认，地基验槽记录不能证明原告的主张，对此，原告放弃对换填戈壁费用的主张。此外，原告提出其已将案涉工程施工完毕并交付给被告果蔬公司使用，并提交2018年4月17日钥匙移交证明一份、***市保障性住房买卖合同书及门牌证各两份、2018年7月2日情况说明一份欲予证实，被告**公司认可案涉西部果蔬保障房工程33#、34#住宅楼工程已交付使用，但提出该工程尚未办理竣工验收，原告与第三人***共同施工的AQ轴-T轴地下车库工程尚未完工，为此，被告**公司提交2020年5月7日消防设施整改意见书复印件一份，欲证实原告施工的案涉工程不具备竣工验收条件，原告及被告果蔬公司、被告北泉公司对该证据均不认可。 关于案涉工程的应付工程款。原告在庭审时提交2019年4月16日由***市财政投资评审中心出具并**和被告北泉公司、被告西部果蔬公司及中介单位共同**的《工程造价核定结算书》、2019年7月5日《工程造价核定结算书》、原告自行制作的地下车库汇总表各一份，证实新疆西部绿珠果蔬有限公司2014年公共租赁住房建设项目31#、32#、33#、34#住宅楼工程经被告果蔬公司与被告北泉公司**确认审定结算金额为65753088元，其中，***所施工的其中33#、34#住宅楼工程审定结算金额为37183858.80元，***施工的31#、32#住宅楼工程的审定金额为28569229.20元，AQ轴-T轴地下车库工程经被告果蔬公司与被告北泉公司**确认审定结算总金额为31216983.90元，其中***所施工部分工程款金额为23108186.05元，占AQ轴-T轴地下车库工程款总额的74.0244%，***所施工AQ轴-T轴地下车库工程部分工程款为8108797.85元，占AQ轴-T轴地下车库的25.9756%。庭审中，原告与第三人***对上述工程款及所占数额及比例均无异议。但对于原告提交的上述证据，被告**公司均不认可，认为两份《工程造价核定结算书》其均未参与，不应作为其与原告之间结算的依据，且地下车库工程系原告与第三人***共同施工，原告不应单独主张工程款；被告果蔬公司和被告北泉公司对于两份《工程造价核定结算书》的真实性无异议，但认为与其无关，地下车库汇总表为原告单方制作，故不予认可。 关于案涉工程的已付工程款。庭审时，被告西部果蔬公司陈述，其已向被告北泉公司支付工程款96970079.90元，其中向***市国有资产监督管理委员会借支1000万元，上述款项不包括***工程，上述款项由被告北泉公司直接支付给了被告**公司，被告**公司向***支付工程款44005326.99元，向***支付工程款30895347元（包括***工程款）。 庭审中，原告申请对***工程量及工程价款进行鉴定。该院委托***市天正工程造价咨询有限公司进行检定。2023年3月30日，***市天政工程造价咨询有限公司作出（2023）第28号工程造价鉴定意见书。鉴定结论：根据详细计算，由***施工的新疆西部果蔬有限公司2014年公共租赁住房建设项目***已完工程可以确定的工程造价为3646738.67元。**公司对***市天正工程造价咨询有限公司作出的鉴定结论有异议。2023年4月20日，***市天正工程造价咨询有限公司作出异议回复函，载明：我公司接受贵院委托，对申请人***与被申请人*****房地产有限公司、新疆西部绿珠果蔬有限公司、***北泉建筑安装有限公司、***建设工程施工合同纠纷中新疆西部果观有限公司2014年公共租赁住房建设项目配套项目***工程进行工程造价鉴定。《工程造价鉴定意见书》已送至当事人,现***市**房地产有限公司对鉴定结论有异议，现对异议做出回复：1、双方在合同中约定按石建发((2016)78号文***地区2016年4月份建设工程的信息价作为双方价格调整的基础。依据(2016)78号文***市地区2016年4月份建设工程信息价。鉴定意见中分部分项工程和单价措施项目清单与计价表第2页第26-38项，规定了不同规格的钢筋，该钢筋的综合单价均高于(2016)78号文件中的价格。例如第26项，低碳热扎盘条(高线)Ф8，该鉴定意见确定的单价为4096.04元/t，而(2016)78号文件中价格为2885元/t;第31项，热扎带肋钢筋HRB400Ф12，该鉴定意见中的综合单价为4158.37元，而(2016)78号文件中价格为3082元/t…回复:落定意见中建筑工程分部分项工程和单价措施项目清单与计价表第2页第26-38项为钢筋工程，其综合单价工作内容包括:钢筋制件、焊接(绑扎)、运输及钢筋主材、绑扎钢筋所消耗的辅材等，不仅是钢筋材料费用。2、建筑工程分部分项工程和单价措施项目清单与计价表第63项1.沥青胶泥300um，工程量1886.62m该鉴定意见所确定的胶泥厚度与实际厚度不符，不能以26.26元作为综合单价。回复:根据施工图纸结构说明结施01第七章节(结构构件防腐处理)第2条:在腐蚀环境中的基础构件及档土墙(含兼挡士墙的剪力墙与档士墙连浇的柱)的表面防护及垫层的防护要求基础的表面***冷底子油两遍沥青胶泥涂层(厚度≥300um)。或聚合物水泥浆两遍。我单位按此条说明为依据计算，如***市**房地产有限公司有证据证明实际施工厚度与施工图纸不符，可向***市人民法院提供证据由我单位调整。3、分部分项工程和单价措施项目清单与计价表第89项，垂直运输3091.92㎡系完成整个工程所需要的工程量，而本案***仅完成***工程的主体，却依照整个工程3091.92m计算工程量，存在多计算的问题。回复:根据《新疆维吾尔自治区建筑工程消耗量定额(措施项目)》(2010)计算规则规定:建筑工程垂直运输机械台班用量，区分不同建筑物的结构类型及高度按建筑面积以平方米计餐建苏面积按国家标准建筑工程建筑面相计算规范》GR150353-2005计算。(全国统一建筑装饰装修工程消耗量定额)(2002)计算现则规定:装饰装修楼层(包括楼层所有装饰装修工程量)区别不同季直运输高度(单层建筑物系檐口高度)按定额工日分别计算。(全国统一安装工程预算定额》(2000)计算规则规定:安装工程不计算垂直运输。建筑工程分郎分项工程和单价措施项目清单与计价表第89项，垂直运输仅为建筑工程所需的垂直远输机械台班，不包括装饰工程和安装工程。4、工程和措施项目清单与计价表第92项，屋面及楼层临边防护栏杆工程量5485.45m,整个工程才3091.92㎡却安装五千多平方米护栏，存在多计算的问题。回复:经查证招标工程量清单、招标控制价及投标报价中屋面及楼层临边防护栏杆工程量为5485.45m，根据施工图纸重新计算，屋面及楼层临边防护栏杆工程量为513m，差异金额为135150元。5、分部分项工程和单价措施项目清单与计价表第93项，建筑物密目网垂直封闭2206.54m存在多计算的问题。回复:经复核，工程量无误。 经详细计算,扣除第4条差异金额后由***施工的新疆西部果蔬有限公司2014年公共租赁住房建设项目***已完工程造价为3511588.73元(叁佰伍拾壹万壹仟***拾捌元柒角参分)。 **公司仍对此有异议。2023年5月15日，***市天正工程造价咨询有限公司作出第二次异议回复函，载明：对被申请人*****房地产有限公司关于新疆西部果蔬有限公司2014年公共租赁住房建设项目配套项目***项目工程造价鉴定意见书于5月12日提出的第二次异议，现予回复。1、关于新疆西部果蔬有限公司2014年公共租赁住房建设项目配套项目***工程已完工程现场情况的异议。回复:现场完成情况已于2023年2月15日由当事人及法院和我单位共同在现场勘查记录(详见现场勘验记录)，我单位已提前电话通知***市**房地产有限公司于2023年2月15日勘查工程现状，但***市**房地产有限公司当日无代表到场，是自愿放弃勘查工程现状行为。而现场勘察记录是鉴定报告的主要依据之一，对现场施工情况首先考虑场勘察记录内容。 2、关于鉴定报告的内容和招投标预算基本相同的异议。回复:根据《建设工程工程量清单计价规范》GB5050-2013及双方签订的《建设工程施工合同》，专用条款第12条款，鉴定报告中的工程量清单综合单价必须与投标文件经济标一致。3、鉴定意见书表-08，设计变更，余方弃置土方599.04m3的计算依据不明确图复:经查证复核，该项内容根据(房屋建筑与装饰工程量计算规范3GB50854-2013(建设工程工程量清单计价规范》GB5050-2013新疆生产建设兵团建工设计研究院(有限公司)出具的垃圾坑部分处理意见方法、***地基处理平面图计算，计算依据正确。4、垂直运输是整个项目共同运用的，工程没有全面完成，应按比例分摊。回复:在***市**房地产有限公司对工程造价鉴定意见书第一次提出异议中已提及该项且予以回复过，现再次回复。根据《新疆维吾尔自治区建筑工程消耗量定额(措施项目)》(2010)计算规则规定:建筑工程垂直运输机械台班用量，区分不同建筑物的结构类型及高度按建筑面积以平方米计算。建筑面积按国家标准《建筑工程建筑面积计算规范》GB/T50353-2005计算。《全国统一建筑装饰装修工程消耗量定额》(2002)计算规则规定:装饰装修楼层(包括楼层所有装饰装修工程量)区别不同垂直运输高度(单层建筑物系檐口高度)按定额工日分别计算。《全国统一安装工程预算定额》(2000)计算规则规定:安装工程不计算垂直运输。建筑工程分部分项工程和单价措施项目清单与计价表第89项，垂直运输仅为建筑工程所需的垂直运输机械台班，不包括装饰工程和安装工程。回复完毕。总之，***市**房地产有限公司对工程造价鉴定意见书提出的异议和我单位的回复，对鉴定报告的鉴定结论及关于***市**房地产有限公司对工程造价鉴定意见书提出的异议回复函没有实质性的影响和改变。即由***施工的新疆西部果蔬有限公司2014年公共租赁住房建设项目***已完工程造价为3511588.73元(叁佰伍拾壹万壹仟***拾捌元柒角叁分)。 另查明：1.2022年5月26日，该院前往涉案的地下车库勘查，涉案的地下车库已经交付使用。 2.被告**公司在涉案工程建设过程中未取得建筑工程施工资质。 审理过程中，被告**公司就给付原告工程款问题达成一致意见，被告**公司给付原告***工程款总额为工程款（含保证金和税金），合计金额为4757602.30元。原告与被告**公司就保证金及利息问题未达成一致意见。 一审法院认为，原告与被告**公司就被告**公司给付原告工程款（含保证金和税金）4757602.30元，达成一致意见，该院予以认定。***主张自2018年5月5日起按照未付工程款数额，依照年利率4.3%计算至判决生效之日止50%的利息损失，不违反法律规定，该院予以支持。 ***与**公司签订工程项目承包合同书，其与**公司之间形成合同关系，果蔬公司、北泉公司、***与其并无合同关系，依据合同相对性原则，其主张果蔬公司、北泉公司、***在本案中承担责任缺乏依据，该院不予支持。 庭审中，***同意交付案涉工程施工资料，该院无异议。**公司主张原告完成竣工验收，因***系自然人无法完成竣工验收，故**公司的该请求不符合事实，该院不予支持。因双方签订的承包合同无效，**公司主张***支付违约金的请求，该院不予支持。 ***与**公司签订的承包合同中约定，**公司向***提供工程发票，发票税率按3.41%缴纳，在工程进度款中扣除，且税金已在前述工程款中扣除，故对反诉**公司要求***开具发票的请求该院不予支持。 综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七第一款、第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第二项规定，判决： 一、被告***市**房地产有限公司于判决生效之日起三十日内给付原告***工程款4757602.30元，支付自2018年5月5日起以上述未付工程款金额为基数，以年利率4.3%计算至判决生效之日止50%的利息损失； 二、原告***于判决生效之日起三十日内向被告***市**房地产有限公司交付案涉工程施工资料； 三、驳回原告***的其他诉讼请求； 四、驳回反诉原告***市**房地产有限公司的其他反诉请求。 案件受理费73113元（原告已预交），由原告***自行负担41175元，由被告***市**房地产有限公司负担31938元，被告***市**房地产有限公司负担的部分，与前款同期给付原告***。反诉费50元，由被告***市**房地产有限公司自行负担。 二审中，**公司提供2023年9月1日质量监督检查站向果蔬公司出具的整改通知书，案涉工程未经消防验收合格，但投入使用，另外还存在多处的消防隐患问题，要求限期在2023年10月1日前整改完毕。用于证实案涉工程消防未施工完毕。另外结合一审时***针对**公司反诉的答辩，证实工程消防部分未施工完毕，***要求返还80万元保证金的条件依约定也不具备，且如果返还相应的保证金，后续消防资料以及消防未施工完毕的问题无法对***进行制约。经质证，***认为其提供的2020年11月2日果蔬公司向住建局出具的保障房消防竣工检测情况的说明载明地下车库一共有两个建筑公司施工，一部分就是***和***施工的，这部分是挂靠着北泉公司施工的，还有一部分是天筑公司施工的地下车库，其中与北泉公司相关的地下车库的消防工程已完工，并且验收合格整体没有验收是由于天筑集团施工的地下车库部分没有完工。整改通知书没有具体指向。果蔬公司对证据的真实性没有异议，认为因***和***结算，***未将相关资料提交给***，最终造成果蔬公司无法进行消防验收。相关部门给下了这个文件。北泉公司主张不清楚具体请况。***认为例行检查不等于没有验收，每年都有例行检查。消防是一个系统，天筑公司四栋楼，***等施工四栋楼，是一个消防系统。天筑公司到现在为止都没干完。每年是例行检查，消防整改是要求物业整改，如果需要配合，***等经常派人去协助。 ***对原审认定“当日，原告向被告**公司交纳保证金100万元。”的事实有异议，认为2014年11月6号交纳保证金80万元，***认可此处系笔误，因**公司认可***交纳保证金系80万元，本院确认******公司交纳保证金80万；***对原审认定“审理过程中，被告**公司就给付原告工程款问题达成一致意见”的事实有异议，认为是在调解中达成的妥协意见。 **公司对原审认定“其已向被告北泉公司支付工程款96970079.90元”的事实有异议，认为应该是90970079.90元；对原审认定“1.2022年5月26日，本院前往涉案的地下车库勘查，涉案的地下车库已经交付使用”的事实有异议，认为涉案车库未交付使用且不具备交付条件；对原审认定“上述协议因被告**公司未中标而未实际履行”的事实有异议，认为**公司已履行。 北泉公司对原审认定“上述款项由被告北泉公司直接支付给了被告**公司”的事实有异议，认为北泉公司依据与***的合同向***支付或者是流转上述款项，不是***公司。各方当事人对原审认定的其他事实均无异议，本院依法予以确认。 另查明，***与**公司于2023年6月28日对账形成单据，载明会计已对账，且双方认可**公司已代扣税412094.56元，***及***均签字并书写日期。***认可双方会计签了该单据，但认为是为调解而做出的妥协，不能做数。**公司认可该证据。因该数额经双方签字确认系对账结果，***认为该数据系妥协的结果的主张与事实相悖，本院对该证据予以采信。 本院认为，本案争议焦点为：一、**公司应付***工程款数额如何确认；二、涉案未付工程款利息损失何时起算的问题；三、果蔬公司、北泉公司、***应否对未付工程款及利息损失承担连带给付责任；四、***应否开具应否工程款等额发票；五、**公司应否将保证金80万返还给***。 关于争议焦点一，**公司应付***工程款数额如何确认的问题。***与**公司签订了《工程项目承包合同书》，因**公司、***、***均不具备建筑施工资质，因此其在本案中就案涉工程的承包、转包或分包所签订的合同均属无效。现***并主张其施工的31号楼和32号楼工程造价28569229.2元，地下车库工程造价8108797.85元，***工程造价3511588.73元，**公司已付款项30895347元。**公司对工程造价及已付款均认可。故***施工涉案工程的总造价为40189615.53元（31号楼和32号楼工程造价28569229.2元＋地下车库工程造价8108797.85元＋***工程造价3511588.73元）。根据双方合同约定及***出具的***内容，***应***公司给付管理费住宅工程造价8.5%的费用及地下车库、人防工程造价10.5%的费用，管理费共计3578293.29元{2726869.52元[（31号楼和32号楼工程造价28569229.2元＋***工程造价3511588.73元）]×8.5%＋851423.77元（地下车库工程造价8108797.85元×10.5%）}。***与**公司签订的承包合同中约定，**公司向***提供工程发票，发票税率按3.41%缴纳，***应付**公司税金为1370465.87元[工程总造价40189615元×3.41%]。据双方核算已付税金412094.56元，故**公司应付***工程款为4757603.93元（工程总造价40189615.53元-已付款项30895347元-管理费3578293.29元-税金1370465.87元＋已付税金412094.56元）。***主张不支付**公司管理费及工程税金的上诉请求于法无据，本院不予支持。因***与***调解时经计算就**公司给付***工程款（含保证金和税金）4757602.30元达成了一致意见，因该数额系调解中形成，双方最终未就所有事宜达成一致意见，原审根据调解结果认定**公司应付工程款不符合法律规定。但原审判决**公司应付***的工程款数额结果正确，依法应予维持。 **公司主张***未完工应按合同约定支付90%的工程款，但地下车库已交付使用，该***工程造价已经鉴定，双方亦同意按鉴定数额认定工程款，**公司应对鉴定确认的工程款承担给付责任，**公司的该项上诉请求于法无据，本院不予支持。 关于争议焦点二，涉案未付工程款利息损失何时起算的问题。**公司欠付***工程款4757602.30***应赔偿利息损失，因涉案工程已经完工，***已经于2018年4月18日向物业交住宅楼及地下车库钥匙，2017年5月25日北泉公司、果蔬公司、监理单位、设计单位同意对***主体同意验收，故**公司主张从本案中***工程造价鉴定确定工程造价起计算利息的上诉请求于法无据，本院不予支持。，支付自2018年5月5日起以上述未付工程款金额为基数，以年利率4.3%计算至判决生效之日止50%的利息损失； 关于争议焦点三，果蔬公司、北泉公司、***应否对未付工程款及利息损失承担连带给付责任的问题。***与**公司签订工程项目承包合同书，***与**公司之间形成合同关系，果蔬公司、北泉公司、***与***并无合同关系，依据合同相对性原则，***主张果蔬公司、北泉公司、***在本案中承担责任的上诉请求于法无据，本院不予支持。 关于争议焦点四，***应否开具应否工程款等额发票的问题。***与**公司签订的承包合同中约定，**公司向***提供工程发票，发票税率按3.41%缴纳，在工程进度款中扣除。因税金已在前述工程款中扣除，故对**公司要求***开具发票的请求本院不予支持。 关于争议焦点五，**公司应否将保证金80万返还给***的问题。***与**公司签订的合同约定，保证金待工程竣工验收办理备案、资料归档手续后30日内返还。因***施工的涉案工程尚未办理竣工验收备案、资料归档手续，***主张**公司返还保证金及支付利息的上诉请求于法无据，本院不予支持。 综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人**公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用的解释》（2022年修正）第三百三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费51778元，由上诉人***负担45211元（已预交），上诉人***市**房地产有限公司负担6567元（已预交）。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年十月二十七日 法官助理　*** 书 记 员　王沁孜