***与***北泉建筑安装工程有限责任公司、***等建设工程分包合同纠纷二审判决书

新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）兵08民终1042号 上诉人（原审原告）：***，女，1976年8月2日出生，住奎屯市。 委托诉讼代理人：**，新疆**律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***北泉建筑安装工程有限责任公司，住所地***市北泉镇北泉路299-F号。 法定代表人：**，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，新疆君正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1965年12月3日出生，住乌鲁木齐市。 被上诉人（原审被告）：***，男，1969年12月31日出生，住乌鲁木齐市。 上诉人***与被上诉人***北泉建筑安装工程有限责任公司（以下简称北泉公司）、被上诉人***、被上诉人***建设工程分包合同纠纷一案，***市人民法院于2019年10月31日作出（2019）兵9001民初731号民事判决。北泉公司不服提起上诉，本院于2020年11月19日作出（2020）兵08民终905号民事裁定：撤销上述民事判决，发回***市人民法院重审。***市人民法院于2021年9月27日作出（2021）兵9001民初2482号民事判决，***不服提起上诉，本院于2023年7月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人**与被上诉人北泉公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。被上诉人***经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。被上诉人***经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持***的全部诉讼请求；2.判令一、二审诉讼费、送达费由被上诉人承担。事实和理由：2014年9月18日工程竣工，经***等现场技术人员验收并出具结算单。根据《建设工程质量管理条例》的规定，外墙保温保修期为五年，涉案工程已于2019年9月17日保修期届满，故被上诉人应当支付***保修金31487元。基于中溢城商业市场项目部对于分包部分的质保金均按5%在结算单中予以保留，***，***，***在结算单清单处签字时备注双方之前所签订的《泡沫混凝土工程施工合同》作废，并按照总工程款5%即31487元予以保留扣除。结算清单中写明扣除保证金和借支后剩余548263元，但***等人出具该份结算单之前未向***支付任何款项，仅在2015年1月20日北泉公司向***转账50000元。根据谁主张谁举证的原则，一审法院将举证责任分配给证明事情不存在的***一方承担不当。且除了北泉公司外其余的被上诉人均未出庭参加诉讼，视为对其权利的放弃。如果北泉公司认为存在其他支付情况，北泉公司应提供证据予以证明。故一审认定欠付工程款498263元不当。北泉公司在与***无任何合同关系的情况下向其支付50000元，应当视为对***施工内容的认可。且北泉公司允许***以挂靠形式进行施工。实际上是出借建筑企业资质的行为。北泉公司与***共享涉案工程成果的利益关系，应当对***欠付工程款承担连带责任。原审法院判决***与被上诉人各自负担一半利息损失没有事实及法律依据。 北泉公司辩称，***主张北泉公司支付5万元，出借资质应当承担连带责任。但在没有法律依据也没有当事人约定的情形之下，***要求北泉公司承担连带责任不能成立。北泉公司支付的5万元是材料款，不是工程款。***与北泉公司系挂靠关系，***对外所从事的施工以及所从事的其他的民事行为所产生的后果应当由***自己个人承担。本案的工程项目并没有最终完成建设工程的竣工验收等报验环节。***持有其单方认同的***等人出具的结算单据作为本案启动的主要证据，因此***对于结算单中所标注的各项内容是完全认可的。不能你认可了结算单，又对结算单的部分内容认可，部分内容不认可。这不符合有关证据认定的相关规则。上诉人的上诉没有事实及法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 ***未出庭，亦未提交书面答辩意见。 ***未出庭，亦未提交书面答辩意见。 ***向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款579750元；2.判令被告偿付利息损失142618.5元（579750元×4年×6.15%，自2014年12月4日至2018年12月4日）；3.判令被告承担诉讼费及送达费。 一审法院认定事实：2014年9月11日，被告***代表中溢城商业市场项目部（甲方）与奎屯兴发耐火保温材料厂（乙方）签订泡沫混凝土工程施工合同（以下简称施工合同），合同主要约定，甲方将中溢城商业市场A1、B1、B2、B3、B4、C商服的屋面发泡水泥保温A04级工程委托乙方施工，工程地点位于***光明路与军垦路交界处。承包方式为包工包料，单价为275元每立方米。付款方式为按照建设单位付款进度付款。建设单位就本工程支付工程款时，甲方根据建设单位付款进度支付至50%，年底支付至97%，3%做为本工程质保金，待工程竣工验收后一年质保结束后支付。工程开工日期2014年9月12日，竣工日期2014年9月18日。2014年12月2日，被告***出具屋面发泡水泥板结算清单，内容如下：“中溢城南区A1、B1、B2、B3、B4、C栋，根据***和项目部结算，扣除保证金31487元和借支后，总计剩余548263元，以上账目截止日期为2014年12月3日”。2015年1月20日，被告北泉公司给奎屯兴发耐火保温材料厂转账50000元。2018年3月20日，奎屯兴发耐火保温材料厂核准注销，该厂登记的经营者系原告***。 另查，一、中溢城商业市场A1、B1、B2、B3、B4、C商服工程由被告北泉公司承建，被告***挂靠北泉公司实际施工，被告***系***指派的工地负责人。 二、原告***举证：1.2014年9月11日，***作为***涉案项目的工地负责人与原告经营的奎屯兴发耐火保温材料厂签订的泡沫混凝土工程施工合同。2.2014年12月3日，被告***签字的结算清单，证实原告完成了案涉工程。3.北泉公司于2015年1月20日***兴发耐火保温材料厂付款50000元工程款的中国银行转账支票。4.（2017）兵9001民初1354号民事判决书、（2018）兵08民终614号民事判决书，证实***系***在工地的负责人，该工程由北泉公司发包给***。经质证，北泉公司质证如下：对证据1、证据2均不认可；认为证据3该仅证实50000元的业务已经完成，与本案没有直接的关联性；对证据4认为上述判决形成于2017年，不能约束本案的审理。该院认定如下：1.原告举证的泡沫混凝土工程施工合同及结算清单，有***的签字，对其真实性，该院予以认定；2.原告举证的中国银行转账支票，不能证实被告北泉公司向原告支付了案涉工程款，对其关联性，该院不予认定；3.原告举证的（2017）兵9001民初1354号民事判决书、（2018）兵08民终614号民事判决书，可以证实***系***工地的负责人，该工程由北泉公司发包给***。对其关联性，该院予以认定。 一审法院认为，被告***与被告***未到庭，视为放弃辩论的权利。被告***挂靠北泉公司实际施工中溢城商业市场A1、B1、B2、B3、B4、C商服工程，该院认定中溢城商业市场项目部负责人系被告***，被告***作为被告***指定工地负责人，以中溢城商业市场项目部的名义与奎屯兴发耐火保温材料厂签订施工合同，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人”，该院确认被告***与奎屯兴发耐火保温材料厂建立建设工程分包合同法律关系。现奎屯兴发耐火保温材料厂已核准注销，***作为该厂的经营者就该合同主张权利，符合法律规定，故原告的诉讼主体适格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效”，奎屯兴发耐火保温材料厂无建筑企业施工资质，分包案涉工程，故案涉施工合同为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买城建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财务等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为请求确认无效的，人民法院应予支持”，原告主张工程价款于法有据。关于原告主张的工程价款金额，原告虽称其施工的工程价款总计629750元，未提供确凿的证据，该院不予认定。被告***在屋面发泡水泥板结算清单上签字确认，证实截至2014年12月3日，原告的工程价款**548263元未付，扣除被告北泉公司于2015年1月20日***兴发耐火保温材料厂转账50000元，**工程价款498263元（548263元-50000元），故对原告主张的工程价款该院确认498263元。对原告主张被告***支付工程价款，该院予以支持。关于原告主张的利息损失，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，案涉施工合同为无效合同，因此产生的损失原告自身亦应当承担部分责任，该院结合案情，酌情支持利息损失61286元（498263元×4年×6.15%÷2年，自2014年12月4日至2018年12月4日）。被告***履行职务行为，根据前述法律规定，被告***在本案中不应承担责任，对原告主张被告***的诉讼请求，该院不予支持。原告主张被告北泉公司承担责任，无相关事实及法律规定，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”规定，缺席判决如下： 一、被告***于本判决生效之日起十日内支付原告***工程价款498263元； 二、被告***于本判决生效之日起十日内赔偿原告***利息损失61286元； 三、驳回原告***对被告***的诉讼请求； 四、驳回原告***对被告***北泉建设安装工程有限责任公司的诉讼请求； 五、驳回原告***的其余诉讼请求。 案件受理费11024元（原告已预交），公告费710元，合计11734元，由原告负担1000元，余款被告***负担10734元，与前款同期一并给付原告。 二审中，***提交了4份结算清单，1.防水***班组工程量清单，2.***班组结算清单，3.水工班组***结算清单，4.窗户**班组结算清单，用以证明北泉公司承担工程，防水，门，水工，窗户等质保金都是总工程款的5%。经质证，北泉公司认为这是***与相关施工人进行的结算，并且公司不清楚，但这几个结算清单在相应案件中都出示过。 各方当事人对原审认定的事实均无异议，本院依法予以确认。 另查明，1.本院2018兵08民终801生效民事判决确认中溢城商业市场商服工程项目部与***开发***门窗厂签订铝合金断桥隔热门工程承包合同，约定留5%质保金。 2.本院2021兵08民终700生效民事裁定准许北泉公司撤诉，一审判决书[（2020）兵9001民初4004号]发生法律效力。***市人民法院作出的（2020）兵9001民初4004号生效民事判决书认定中溢城商业市场商服工程项目部与***签订防水工程施工合同书，约定留5%质保金。 3.2014年中国人民银行贷款基准利率3年（含3年）贷款基准利率为6.15%。 本院认为，本案争议焦点为：一、被上诉人北泉公司应否承担连带责任；二、XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX被上诉人***给付***工程价款数额以及利息损失如何确认。 关于争议焦点一，被上诉人北泉公司应否承担连带责任的问题。涉案公司系北泉公司承建，***挂靠北泉公司进行施工。2014年9月11日，***作为***涉案项目的工地负责人与***经营的奎屯兴发耐火保温材料厂签订的泡沫混凝土工程施工合同。故涉案施工合同的相对方是***，不是北泉公司，北泉公司向支付奎屯兴发耐火保温材料厂支付5万元的材料款不能证明北泉公司与奎屯兴发耐火保温材料厂之间建立了合同关系，根据合同相对性，***主张北泉公司承担连带责任的上诉请求既无事实依据，亦无法律依据，本院不予支持。 关于争议焦点二，XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX被上诉人***给付***工程价款数额以及利息损失如何确认的问题。上诉人主张工程价款总计629750元。应予以确认，理由如下：1.***在屋面发泡水泥板结算清单上签字确认，证实截至2014年12月3日，***的工程价款扣除保证金31487元和借支，**548263元未付。按照总工程款5%为保证金31487元计算总工程款为629740元（31487元÷5%）。同时质保金31487+北泉公司已付50000元+548263元=629750元。两个数字高度吻合。2.从***与同一工程其他班组案件看保证金均为工程款的5%，且涉案结算清单上***亦书写合同废除，故合同废除的备注及其他班组保证金均调为工程款5%一致，亦符合常理，可以认定保证金为工程款的5%。3.2014年12月3日结算清单中约定借支并扣减50000元，后2015年1月20日实际交付50000元，故该50000元属于结算清单中已扣减部分，亦不违反常理。而且***、***经本院依法送达开庭传票未到庭，视为放弃举证、质证、辩论的权利。北泉公司亦未举证证明***兴发耐火保温材料厂或该厂的经营者***支付其余款项，故***应付工程款为579750元（总工程款629750元-北泉公司已付50000元）。***主张***应付工程款为579750元的上诉请求于法有据，应予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。该法第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。故原审判决***及***对合同无效后的利息损失各承担50%比例不当，应予以纠正。***主张以结算之日的次日2014年12月4日起算，按中国人民银行贷款利率6.15%主张利息损失符合法律规定。***应赔偿***利息损失142618.5元（579750元×6.15%×4年，自2014年12月4日至2018年12月4日）。***主张***赔偿利息损失142618.5元的上诉请求于法有据，本院予以支持。 综上所述，上诉人的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《适用》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，缺席判决如下： 一、维持***市人民法院（2021）兵9001民初2482号民事判决第三、四项，即“三、驳回原告***对被告***的诉讼请求；四、驳回原告***对被告***北泉建设安装工程有限责任公司的诉讼请求”； 二、撤销***市人民法院（2021）兵9001民初2482号民事判决第一、二、五项，即“一、被告***于本判决生效之日起十日内支付原告***工程价款498263元；二、被告***于本判决生效之日起十日内赔偿原告***利息损失61286元；五、驳回原告***的其余诉讼请求”； 三、被上诉人***于本判决生效之日起十日内支付上诉人***工程价款579750元； 四、被上诉人***于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人***利息损失142618.5元； 五、驳回上诉人***的其余诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审受理费11024元，公告费710元，合计11734元；二审案件受理费3156元，公告费260元。一、二审受理费合计15150元（上诉人***已预交），由被上诉人***负担，与前款同期一并给付上诉人***。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年九月十八日 法官助理　*** 书 记 员　王沁孜