新疆**建设有限责任公司、***与衡水启航体育设施工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审判决书

新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）兵08民终949号 上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆**建设有限责任公司，住所地新疆***市41小区北三路114-14号。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，新疆文舵律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1983年6月21日出生,现无固定职业，住河北省衡水市桃城区。 委托诉讼代理人：***，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：衡水启航体育设施工程有限公司，住所地河北省衡水市枣强县中小企业创业园。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。 原审第三人：***，男，1969年11月20日出生，汉族，无固定职业，住***市。 上诉人新疆**建设有限责任公司（以下简称**公司）、上诉人***与被上诉人衡水启航体育设施工程有限公司（以下简称启航公司）、第三人***建设工程施工合同纠纷一案，***市人民法院于2018年11月13日作出（2017）兵9001民初6503号民事判决。启航公司不服该判决，提起上诉。本院于2019年4月12日作出（2019）兵08民终194号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。***市人民法院作出（2019）兵9001民初4223号民事判决。**公司、***均不服，向本院提起上诉。本院于2021年7月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人**公司的委托诉讼代理人***、上诉人***及其委托诉讼代理人暨被上诉人启航公司的委托诉讼代理人***、原审第三人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：1.撤销原判决第一项，改判启航公司、***共同返还已支付的工程款1000000元；2.由被上诉人承担一、二审诉讼费及保全费、鉴定费。事实和理由：一、新司鉴所司鉴字[2018]164号鉴定意见书及《情况说明》足以证实启航公司施工的工程存在质量问题。（2017）兵9001民初6503号案件中**公司提供的《八师***市房屋建筑工程和市政基础设施工程质量档案》中的《建设工程竣工验收监督记录表》《建设工程质量整改情况回执单》，证明涉案工程在2016年7月10日***市建设工程质量安全监督站进行工程竣工验收时，未施工完毕做甩项处理。新司鉴所司鉴字[2018]164号鉴定意见书确定案涉工程塑胶面层有多处分层、起泡、脱落现象，不符合规范要求，部分区域塑胶面层有大面积表面颗粒不均匀及高低不平现象，不符合规范要求。案件发回重审后，新疆宏滙建筑建材检测有限公司做出情况说明，明确涉案工程属于一般性质量问题，为塑胶层出现的质量问题而非基础层（沥青混凝土基层）的质量问题，造成该质量问题的原因是材料质量问题、材料配合比质量问题、外加剂质量问题等。上述证据足以证明涉案工程出现质量问题的原因在***公司的施工行为。在此情况下，启航公司没有提供质量合格的工程当然无权取得工程款，已取得的工程款也应予以返还，**公司要求返还已付款有事实和法律依据。二、案涉工程质量不合格、又不能修复的，启航公司无权取得工程款，已经取得的工程款应当予以返还。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十条第一款规定，质量合格是取得工程款的前提基础，如质量不合格，修复后质量合格的给付工程款，不合格的则无权主张工程款。新疆宏滙建筑建材检测有限公司做出的情况说明中明确注明因塑胶跑道工程的特殊性，其造成该质量问题的原因可能有多种，无法对现状成因做出具体分析结论，故是否修复也不能做出准确判断。启航公司是涉案工程的施工方，其工程存在质量问题是不争的事实，现鉴定部门又无法对是否能修复作出判断，依据建工司法解释相关规定，启航公司无权收取工程款，应将收取的工程款1000000元予以返还。 针对**公司的上诉，***辩称，一、新司鉴所司鉴字[2018]164号鉴定意见书不能作为认定案涉工程施工存在质量问题的依据。1.第八师中级人民法院（2019）兵08民终194号民事裁定认为该塑胶跑道已露天使用两年之久，该质量问题是否属于施工人的原因，是属于一般性质量问题还是基础性质量问题，是否能够修复，如何修复，费用多少，原审均未审查，在此情况下，直接判决***返还已收取的工程款并赔偿损失不妥，且二审撤销了***市人民法院作出的（2017）兵9001民初6503号民事判决，将案件发回重审，该判决并未生效。发回重审后，**公司申请对工程质量进行鉴定，由***公司无法提供符合鉴定要求的相关工程资料，导致新疆宏滙建筑建材检测有限公司无法出具鉴定意见书。原一审和发回重审一审中**公司都申请鉴定，在材料不全的基础上，原一审时鉴定机构出具了鉴定意见，而重审时鉴定机构因材料不全无法出具鉴定意见，都是在材料不全的基础上结论却完全不同。可知原一审出具的由**公司单方委托的新司鉴所司鉴字[2018]164号鉴定书不具有真实性、可信性，更不能作为定案依据。二、新疆宏滙建筑建材检测有限公司出具的情况说明，证明涉案工程质量符合要求。**公司申请鉴定后一审在双方无法对鉴定机构达成一致意见的情况下，指定新疆宏滙建筑建材检测有限公司对案涉工程进行鉴定，鉴定机构多次催促**公司提供鉴定所需要的材料，**公司无法提供符合要求的相关材料，责任在***公司，其无法证明启航公司的施工质量不合格。由***公司无法提供资料供鉴定机构作出司法鉴定，情况说明只是对无法出具鉴定意见的说明，其中对工程质量的描述全部用猜测性的词汇，不符合证据客观准确的要求，不能作为认定施工存在质量问题的依据。三、**公司无权要求启航公司返还工程款。涉案工程于2016年7月竣工，在整体工程未进行竣工验收的情况下，**公司擅自将案涉工程投入使用，到**公司第一次起诉时已使用两年之久，至今已五年。根据建工司法解释（一）第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的不予支持。**公司应承担举证不能的责任，**公司无权要求启航公司返还工程款。 针对**公司的上诉，启航公司辩称，**公司诉讼请求依据的基本事实不存在。如果要返还已支付的工程款，启航公司已经将对**公司的债权债务全部转移给了***，启航公司不应承担责任。 针对**公司的上诉，***述称，鉴定时三方到场，并一审法院也派人到场，并不是**公司一家委托，启航公司、***是包工包料包交工，所有资料都是启航公司和***提供。劣质产品出具合格检测报告和现场的东西，**公司、***没有签字，当时都不认可。导致无法鉴定的原因是启航公司、***不能提供资料。 ***上诉请求：1.撤销原判决，改判**公司、***给付拖欠工程款1343015元及利息损失237586.49元（1343015元×4.875%÷30天×1088天，2016年11月1日至2019年10月25日）；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原判决裁判理由错误，适用法律不当。一、本案属于建设工程施工合同纠纷，启航公司作为承包人在案涉合同中的主要义务已履行完毕。庭审中***所持与启航公司的债权转让协议，符合《中华人民共和国合同法》第七十九条规定以及不违反启航公司与**公司的约定，应对**公司有效。故***有权代表启航公司向**公司主张权利，作为反诉原告提起反诉。二、***承受的是启航公司获取工程款的权利，该权利与施工资质无关，故***有权基于其与启航公司签订的债权转让协议向**公司提起反诉。 针对***的上诉，**公司辩称，原判决驳回***反诉请求正确，请求二审予以维持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条的规定，发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理，由此说明提起反诉可以合并审理的前提条件是发包人和承包人就履行双方之间的合同或者依据法律规定提出反诉的可以合并审理。***不是承包人，不能行使专属于承包人的权利，其代表启航公司主张权利，权利人仍然是启航公司，而不是***本人，故***作为权利人提起诉讼不符合反诉的适格主体。本案是建设工程施工合同案件，启航公司是否让渡权利，让渡债权不是本案审理的重点，故原审驳回反诉正确。综上，请求二审驳回***的上诉请求，维持原审对反诉的判决。 针对***的上诉，启航公司述称，2019年10月29日启航公司与***签订的协议是启航公司真实意思表示。 针对***的上诉，***述称，***提交的工程量计算表系其自编自造，没有任何人签字，**公司或是项目管理员都没有签字，故不认可。已给***支付工程款1000000元，有打款凭证证实。 **公司向一审法院起诉请求：1.解除原、被告双方2015年6月25日签订的《塑胶工程施工合同》；2.被告返还原告已支付工程款1000000元；3.被告赔偿原告损失500000元；4.被告承担诉讼费、保全费。2019年11月17日，**公司变更诉讼请求：1.被告立即重做或对质量不合格的塑胶跑道工程予以修复，如不能重做或修复则承担重做或修复费用500000元（系暂定价待鉴定后确定）；2.被告承担本案诉讼费、送达费用。 ***向一审法院提出反诉请求：1.**公司给付拖欠工程款1343015元及利息损失237586.49元（利息按照银行同期贷款利率计算自2016年11月1日至2019年10月25日）；2.**公司按月利息0.4875%支付2019年10月26日起至债务全部履行完毕期间的利息损失；3.**公司承担本案诉讼费用、保全费、送达费。 一审法院认定事实：**公司承建***市运动场改造项目。2015年6月25日，**公司作为发包方（甲方），启航公司作为承包方（乙方），签订《塑胶工程施工合同》，工程名称为：市运动场改造项目。承包方式：包工包料13ｍｍ自结纹混合型。开工日期2015年7月30日，竣工日期2015年8月30日。工程单价每平方米160元，数量约7600平方米，合同总价款为人民币1216000元整（壹佰贰拾壹万陆千元）。施工中如有超出或不足本工程内容的部分，由乙方或甲方针对该部分提出签证，经对方施工工地代表或法定代表人（或委托代理人）签认。承包方保证按照招标文件的技术规范和要求施工；甲乙双方确定工地代表以及可以签署本工程相关文件的代表1-2名，开工前书面通知对方。双方约定工期为2015年7月30日至2015年8月30日，或者依据甲乙双方协商结果。因甲方原因延期开工或工期延误，则工期顺延。工期顺延时需双方签订补充协议，为签订补充协议时，则甲方认可该工期。第七条竣工验收规定：时间：本工程完成之后2日内。验收合格后，甲方在乙方提供的相应竣工资料或验收报告上签字或**。甲方代表应为本合同第三条规定的人员；验收报告签署以后即代表乙方已经把工程移交给甲方。第八条工程保修约定，保修内容、范围：在工程合同范围内的全部内容，保修期内出现工程质量问题由乙方免费保修。保修责任范围：确属乙方施工质量原因造成涂层损坏、脱落、开裂等。甲方使用过程中人为损坏、原设计错误隐患、甲方要求的材料代用原因、第三者故意或非故意损坏、自然灾害及人力不可抗力因素等不在保修范围之内。质量保证期限应在八年以上，并承诺在保证期内每两年免费清洗一次，每三年免费划线一次。第九条付款事项约定，预付材料款叁万元，材料进场付工程款30%（百分之三十），铺设完黑颗粒层付工程进度款30%（百分之三十），工程面层完工后甲方组织验收，验收合格后付工程款20%（百分之二十）（按实际面积算），工人进行划线。余款划线完毕验收后付15%（百分之十五），5%（百分之五）为质保金。启航公司开户银行衡水商业银行人民支行，账号：5059********。合同落款处加盖双方公司印章，第三人***作为**公司委托代理人签字。 2016年6月3日，**公司向衡水市国税局出具书面证明，内容为：**公司承建的***市体育场改造工程，塑胶面层由衡水启航公司承接，2015年天气原因没有施工，现于2016年5月正在施工中。2016年5月1日，启航公司制作塑胶跑道铺设专项方案报审表，双方均在该报审表上**；2016年7月1日，启航公司制作塑胶面层分项报审、报验表，双方均在该报审、报验表上**。 2016年9月1日，启航公司与***第十一中学签订购销合同两份及启航硅ＰＵ售后服务标准，第三人***在需方签约代表处签字，上述购销合同对于需方的订货标的、规格、数量、价款及相关要求予以约定；货款结算与付款方式约定，需方所需支付的货款以电汇或自带汇票方式进行结算，需方所需支付的合同项下的所有款项必须按该合同中供方指定的银行账户和账号支付。户名：***开户银行：工行衡水河东支行卡号：6212********。 2015年9月18日，第三人***向***个人银行账号6217********汇款200000元。2016年5月12日，通过第三人***之子***银行账户向***个人账号汇款150000元。2016年5月16日，通过第三人***之子***银行账号向***个人账号汇款50000元。2016年7月2日，第三人***向***个人银行账号6228********汇款40400元。2016年7月18日第三人***向***个人银行账号6212********汇款60000元。2016年7月20日，***向第三人***出具收条，注明：******体育场项目工程款壹拾万元整。2016年9月5日，第三人***通过银行账户向***个人账号6212********汇款600000元。2016年9月18日，第三人***通过个人银行账户向***个人账号6212********汇款300000元（汇款用途十一中材料款）。2016年9月30日通过银行账号向***个人账号6212********汇款100000元。 2017年9月15日，**公司以建设工程施工合同纠纷案由起诉来院。庭审中，启航公司、***申请追加***作为第三人参加诉讼。**公司申请对案涉塑胶跑道质量进行鉴定，该院委***光明证据科学研究司法鉴定所进行鉴定，2018年9月12日，新疆光明证据科学研究司法鉴定所出具鉴定意见书：依据现场勘查和数据计算、综合分析：涉案***市体育场改造项目塑胶跑道工程存在质量问题如下：1、塑胶面层有多处分层、起泡、脱落现象，不符合规范要求。2、部分区域塑胶面层有大面积表面颗粒不均匀及高低不平现象，不符合规范要求。重审中，**公司申请对案涉塑胶跑道质量问题成因，通过鉴定确定是修复还是重做再次鉴定。该院委***宏滙建筑建材检测有限公司进行鉴定，新疆宏滙建筑建材检测有限公司出具书面情况说明：一、涉案工程塑胶跑道质量问题的成因无法准确判断，主要原因如下：（1）原材检测报告不齐全。（2）无产品封样，原始数据无法取得。二、涉案工程属于一般性质量问题，为塑胶层出现的质量问题而非基础层（沥青混凝土基层）的质量问题。三、因塑胶跑道工程的特殊性，其造成该质量问题的原因可能有多种如：材料质量问题、材料配合比质量问题、外加剂质量问题等，无法对现状成因做出具体分析结论，故是否修复也不能做出准确判断。特此予以书面说明。 另查，***提供于2019年10月29日与启航公司签订的书面协议，内容为：衡水启航体育设施工程有限公司与新疆**建设有限责任公司关于***体育场塑胶跑道项目的一切债权债务及法律责任均由***个人承担。 一审法院认为，本案本诉部分的争议焦点为：本案原告各项主张有无事实及法律依据。本案反诉部分的争议焦点为：1.***个人能否作为反诉主体；2.***的反诉各项主张有无事实及法律依据。 第一个争议焦点，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提起反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”结合本案由来及审理经过，**公司于2017年9月以建设工程施工合同纠纷起诉来院，诉请解除双方在2015年6月25日签订的《塑胶工程施工合同》，判决被告返还原告支付工程款1000000元，判令被告赔偿原告损失500000元。2019年11月17日，**公司向该院提交诉状，提出诉讼请求：判令被告立即重做或对质量不合格的塑胶跑道工程予以修复，如不能重做或修复则承担重做或修复费用500000元（系暂定价待鉴定后确定）。对于案涉塑胶跑道工程存在质量问题应由**公司承担举证责任，结合本案庭审中双方举证质证意见，双方施工合同第七条规定，竣工验收时间是工程完成之后2日内。验收合格后，甲方在乙方提供的相应竣工资料或验收报告上签字或**。双方均认可案涉塑胶跑道系分步分项工程，且已交付使用数年。庭审中，综合分析两次鉴定意见，对于涉案工程塑胶跑道质量问题的成因无法准确判断，涉案工程属于一般性质量问题，为塑胶层出现的质量问题而非基础层（沥青混凝土基层）的质量问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案塑胶跑道工程的特殊性，鉴定机构无法对现状成因做出具体分析结论，是否能修复也不能做出准确判断。该院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故应由**公司承担举证不能的后果。 关于本案反诉部分，结合庭审中双方**，启航公司作为合同相对方除案涉塑胶跑道工程外，还存在其他合同关系，2015年6月25日签订《塑胶工程施工合同》时，***系启航公司的法定代表人，合同主体为启航公司和**公司，承担合同权利义务亦应为**公司和启航公司。***所持与启航公司协议，约定案涉塑胶跑道工程债权债务及法律责任均由***个人承担，且启航公司作为经营主体仍存续经营，***与启航公司之间的协议是双方内部约定，不具备对外的公示效力。故***作为反诉主体不适格，***反诉主张中包含启航公司建设工程施工合同关系及启航公司购销买卖合同关系，案涉塑胶跑道工程基础法律关系是建设工程合同关系，对于施工资质等有要求，故对于***个人的反诉主张不予支持。 依据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条，判决： 一、驳回新疆**建设有限责任公司的全部诉讼请求； 二、驳回***的反诉请求。 案件本诉受理费23480元（原告已预交），由原告新疆**建设公司自行负担；案件反诉部分受理费1069元（***已预交），由***自行承担。 本院二审期间，双方当事人对原判决认定的事实均无异议，本院依法予以确认。当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。**公司提交以下证据： 1.微信截屏一组。2016年6月29日微信及照片，内容是跑道正在施工中，让领导来工地现场看看；2016年7月1日微信，内容是今天上午所有的塑胶跑道面层全部完工，整体场地只剩划线。 2.***与***的通话录音四段。2017年4月21日的录音证明***明确告知***工程出现质量问题，要求其来处理；2017年6月16日的录音证明2016年**公司就通知***工程出现起泡了，要求其处理；2017年6月19日的录音证明***一直拖着不予处理，资料也没有提交，也不签发，也不给发票，业主单位的意见是跑道上全部铲完，***迟迟不予办理，懈怠履行维修义务；2017年6月27日的录音证明***不予维修。 3.**公司与新疆诚大新材料科技有限公司签订的产品购销合同及付款银行回单、发票，用于证实2018年**公司对跑道进行维修，付款330000元，尚欠40000***费用没有给付。 ***质证意见如下：1.关于微信图片，合同约定整体验收合格开始划线，所以线当时没有划。验收合格后，工程面层完工后甲方组织验收，验收合格后付工程款20%以后工人进行画线。2.关于录音真实性认可，但***截取了片面内容，资料应当提供给**公司而不是***。录音时间是2017年，一审鉴定时**公司认可该跑道于2016年8月投入使用，启航公司提供的验收是**公司建造***自检合格后认可的。2017年6月27日的录音提到了付款和维修的问题，自跑道验收合格后，**公司迟迟不履行付款，也证明**公司没有履约，合同约定即使出现质量问题，还有5%的质保金可以用来维修。施工完毕后，启航公司没有进行维修，一审时其提交的证据显示塑胶跑道不得允许机动车运行，跑道上有车辆，所以不确定在投入使用后是什么原因导致出现质量问题。合同约定如果是施工原因导致质量问题施工方维修，但不正当使用造成的质量问题应自行承担。 启航公司质证意见如下：合同第九条约定了付款事项，有先后履行顺序。关于录音，违反了证据规则的规定，不属于新证据。录音中所表述的事实都是***单方**，***明确**，**公司曾给***打电话说案涉项目起泡，现要求***提供**公司给他打电话的录音。***主张的跑道质量问题是质量瑕疵担保责任，与合同项下的工程款支付瑕疵担保是两个不同的责任，可以折价，但不能抵销。该录音不能证明是施工造成的质量问题，起泡是甲方不当使用造成的。对产品购销合同及相关付款证据的三性均不认可，不能证实案涉材料用于案涉项目，产品品名与塑胶跑道无关，也不能证明案涉项目存在施工质量问题。合同签订于2018年8月26日，付款时间从2018年到2021年，与诉状中主张的2017年开始维修相互矛盾。 另查：一、**公司一审中于2021年3月29日再次变更诉讼请求，要求返还已支付工程款1000000元。 二、**公司一审中提交以下证据： 1.双方于2015年6月25日签订的《塑胶工程施工合同》，用以证实**公司将***市运动场改造项目发包给启航公司施工建设，承包合同包工包料，每平方米160元，施工期限自2015年7月至2015年8月30日，但至2016年9月启航公司逾期一年未完工；经发包方、施工单位、勘察单位全部单位组织进行验收，现案涉工程未完工，多次通知***返工，其不予理睬；双方合同约定保修期8年，2年免费清洗一次，3年免费划线一次，以上启航公司均未做到。启航公司质证认为，**公司明确承认是分步分项工程，根据合同第八条约定，明确约定甲方人为损坏不在保修之内；该份合同不能证明施工的塑胶跑道存在质量问题。***质证认为，根据签订的施工合同，**公司一直未履行应尽义务；竣工验收第七条约定，甲方在竣工资料签字**，我方进场**公司的建造师作为当事方的全权代表，相应的竣工资料也是**公司的建造师**，每项分步工程都有建造师验收，**公司在工程完工使用3年多说质量不合格，不能证明施工质量有问题。第三人***质证称，合同真实性没有异议，**公司履行了合同，也按期支付了工程款，但启航公司未按合同约定履行相应义务。 2.建设工程竣工验收监督记录表，用以证明竣工验收需经5家单位验收，该竣工验收监督记录明确载明2016年6月27日塑胶跑道没有竣工。启航公司质证认为工程竣工应该是验收表，而不是行政部门出具的监督记录表；跑道是民用工程，牵扯不到特殊材质，只需要原材料进场报告；竣工报告应该是5方签字，首先施工方自检合格，该记录表是**公司单方出具，没有启航公司签字，对其三性均不认可。***质证，合同约定由**公司验收，施工有完整的分步分项验收单，并有**公司监督人员签字、**。**公司提供的该监督记录表是单方制作，没有启航公司人员签字，不予认可。第三人***质证认为，验收记录是质检单，建设方组织几方单位验收，分包单位不需要启航公司签字。 3.2016年7月10日由业主单位、监理单位、施工单位签字的质量整改回执单，用以证明塑胶跑道正在加紧施工，没有施工完毕，需要复测和检测。启航公司质证认为，该证据说明需复测检测的材料已送检，不能证明塑胶跑道存在质量问题。***质证认为，合同中没有复测的相关规定。第三人***对该证据无异议。 4.现场拍摄照片14张，用以证实塑胶跑道出现起泡、脱层等问题，案涉塑胶跑道存在质量问题。启航公司质证认为，该组照片没有拍摄日期，亦无法证实拍摄的是案涉跑道，无法证实启航公司施工的塑胶跑道有问题，与本案没有关联性。***质证认为，无法证实拍摄的时间、地点，对该组证据三性均不认可。第三人***对该组证据无异议。 5.新疆光明证据科学研究司法鉴定所出具鉴定意见书，用以证明经法院委托作出鉴定意见是案涉工程不合格，需要补充鉴定是否修复或重做。启航公司质证认为，鉴定意见没有明确造成质量问题的原因，且依据证据规定，鉴定机构需双方确认，该鉴定公司是**公司单方委托，对关联性不予认可。***质证认为，该鉴定结果依据**公司**，不能证实与本案具有关联性。第三人***对该证据无异议。 启航公司提交以下证据： 1.2016年7月2日塑胶面层分级报审报验表及六份塑胶层检验质量验收记录，用以证实上述资料报给甲方监理单位，工程是分步分项验收合格。**公司质证认为，该组证据在报审报验表中监理意见是同意报验，并不代表竣工验收合格。第三人***质证认为，该资料中签字虚假，需予以鉴定。 2.***信息网截屏打印件四页，用以证实案涉跑道项目从2018年即对公众开放使用。**公司质证认为，对体育馆对外开放的事实认可，但无法证实其质量合格，塑胶跑道是在水泥层上摊铺层，不适用建工司法解释第十三条规定，该工程应由鉴定部门出具鉴定报告，且合同约定质保期八年，在质保期内出现问题应当承担责任。第三人***质证认为，事实上投入使用不能证实质量没有问题。 3.原材料出厂检验报告，由发包方***城市建设投资公司在工程中的检验报告，用以证实塑胶跑道质量合格。**公司质证认为，施工中没有见到该报告，取样的时间**公司没有参与到检验报告相关活动中，对于检验结论不予认可，且该两份报告的形成时间为2016年8月，启航公司之前未提交，对真实性有异议。第三人***对此不认可。 4.2019年12月2日拍摄的案涉跑道视频，用以证明跑道工程交付使用后，存在违规使用的情形，拖拉机等机械在跑道上行驶，并且冬季浇灌成滑冰场使用。**公司质证认为，工程质量问题由多种原因造成，没有说因为外因和使用不当造成。第三人***质证认为，2016年案涉跑道出现起泡问题，即通知***，2017年即提起诉讼。 ***围绕其反诉主张，提供以下证据：1.双方于2015年6月25日签订的《塑胶工程施工合同》，用以证实合同约定明确验收时间为完工之后2日；验收合格后，甲方在乙方提供的相应竣工资料签字或**；验收报告签署后代表乙方已将工程移交给甲方；合同约定收款银行账户，**公司未向指定银行打款。**公司质证认为，双方签订施工合同属实，落款处***并未约定工程款必须进入该账户，该账户约定与证明问题不一致，双方在合同第七条约定竣工验收，说明工程全部施工完毕后由业主单位竣工验收，而启航公司施工的仅是其中一项分项工程，子工程不能说竣工验收，必须依据和业主签订的大合同完成竣工验收，本项工程完工2日内签字**，质量验收记录和分项审报验表并非合同约定的竣工报告，名称不一样，内容也不一样，同意报验不是竣工资料也不是验收资料。第三人***没有质证意见。 2.2016年9月1日，启航公司与***第十一中学签订的购销合同、***与第三人***2016年9月5日的微信聊天记录，用以证实双方对于支付案涉跑道工程与***第十一中学工程款项的银行账户进行指定，9月5日支付的款项600000元是支付***市第十一中学的货款，而非**公司所称跑道工程款已给付1000000元。第三人***认可***第十一中学工程给付货款600000元，体育馆跑道工程给付400000元。**公司质证认为，从签订的购销合同来看，***以列明的卡号证实是货款没有证明力，且购销合同约定预付款共计700000元，9月5日支付600000元，双方并未按照合同约定条款履行，不能证明是货款。微信记录是复印件，不予认可。 3.现场拍摄照片及《塑胶跑道专用施工方案审批表》4张，用以证实案涉工程延期经**公司同意。**公司质证认为，该组证据无法证实***证明目的，报审表只是证明施工方案的执行情况，照片无法证实关联性；2016年6月3日的证明是向国税局出具，无法证实与工程延期交工具有关联性。第三人***质证认为，2016年6月3日的向衡水市国税局出具证明是依据***要求开具，给付款项都是通过***个人银行卡支付到***个人银行卡内，该证据不能证实质量问题。 4.塑胶面层检验批质量验收记录6份及塑胶面层分项报审、报验表1份。**公司、***不予认可，认为系***伪造，其中专业监理工程***并未签字。二审中申请**到庭作证。经**到庭辨认，称上述表中不是**本人签字，**中期才到工地。***认为字是不是**签的其也不知道，上述表是其交给**公司，**公司签好字，***再给***。其与**没有任何关系。 三、***提交中国建材检验认证集团股份有限公司分别于2016年8月10日和15日出具的检验报告二份，用于证实施工方提供了材料的检测报告，均符合要求。**公司、***对该报告不予认可，认为：1.**公司曾电话向检测机构核实该公司是否出具过该二份报告，给予的回答是没有，编号中是A04、A01代表4月及1月的意思，而1月或4月涉案工程尚未动工铺设；2.***城市建设投资公司也不是该检验报告的委托人，没有作为委托单位委托该检验，监理单位也没有参与取样和见证；3.取样地点为施工现场，取样时间为2016年5月24日、28日，此时间点案涉工程未铺设完毕，无法达到取样要求；4.2016年5月24日、28日取样，2016年8月5日检验机构才收到来样，5天或10天的时间完成检验，不符合GB/T14833-2011国家标准中规定的检验时间一个月的规定；5.来样数量为二份报告合计试件4块，而检验项目为抗滑值、拉伸强度、拉断伸长率、阻燃、全部有害检验项目等，按标准要求每一检验项目就需要5块试件，5个项目需要25块试件，试件数量及型号规格远远不足为检验所用。故**公司对该报告存有合理怀疑，并书面申请法院核实该二份报告。本院依**公司申请向中国建材检验认证集团股份有限公司核实该二份报告的真实性。2023年4月26日，该检测机构回复，内容为：“贵院提供的中心编号为JZ2016A01N00218和JZ2016A04N00453共两份检验报告复印件与我中心存档报告一致。本证明与检验报告复印件出示方为有效。”经质证，**公司认为虽然检测机构认可报告由其出具，但**公司对取样内容、检测过程及结果仍不认可。涉案工程经鉴定的确存在质量问题，**公司也进行了维修，维修费用应进行扣减。***对法院调查认可，但认为***城市建设投资公司确实没有委托检测。 四、*****2019年其以转让股权的形式将启航公司整体转让给他人，法定代表人已变更，其与启航公司现在已没有关系，以前的债务归***，以后再产生纠纷与***无关。 五、关于涉案工程，*****，其是项目负责人，与**没有劳动合同关系，这个工程是**公司承包后分包给其，其分包了跑道和装修工程，然后其又将跑道工程交给启航公司施工，***当时是启航公司的法定代表人。***没有干完。之后，***又称**公司给其缴纳社保费用，其全权负责涉案项目。其与**公司签订了内部承包合同，其向**公司交纳管理费。其代表**公司，是职务行为。**公司认可***的**。*****，其当时是启航公司的法定代表人，也是涉案工程的实际施工人，启航公司只是生产提供材料，施工是其干的，当时启航公司的股东就是***和其爱人。 六、关于工程量问题，原审中启航公司提交自行计算的***体育场总造价表，计算方式：体育场总面积：9200ｍ2，跳高区：40ｍｍ40ｍｍ÷13ｍｍ×400ｍ2×160铅球区：40ｍｍ40ｍｍ÷13ｍｍ×300ｍ2×160共计700ｍ2总计：344615元跳远区：25ｍｍ25ｍｍ÷13ｍｍ×260ｍ2×160共计：260ｍ2总计：80000元主场地：13ｍｍ共计8240ｍ28240ｍ2×160总计：1318400元共计人民币：1743015元。对此，**公司、***均不认可，认为面积系***自行测量，而且合同约定施工中如有超出或不足本工程内容的部分，应以签证为准，***称***没有干完该项目，是其另行找人干完的活。涉案工程已决算完毕，跑道其找人重新进行了修复，修复完后发包人付的款。**公司、***提交《***市体育场改造工程结算审核报表》。经查阅，该审核报表中在“材料暂估价的调整”部分显示：“四运动场塑胶面层9厚（绿色）1669.19ｍ2塑胶面层13厚（绿色）4669.43ｍ2塑胶面层25厚（绿色）72ｍ2塑胶面层40厚（绿色）1077.04ｍ2。”总面积7487.66ｍ2。***认可该面积，经询问，***、启航公司同意按**公司与发包方决算的实际面积计算工程款。但***不认可该面积，认为该面积是财政中心和**公司结算时审核的面积，不是启航公司与**公司最终测量确定的面积。**公司称其虽提交结算书，但该结算书中确定的面积不是**公司与启航公司最终测量确定的面积，不能作为**公司与启航公司结算的依据。 七、关于付款情况。***称其向***共计付款1600000元，其中，涉案工程已付款1000000元，***第十一中学项目付款600000元。***认可其中2015年9月18日的汇款200000元、2016年5月12日的汇款150000元、2016年5月16日的汇款50000元，共计400000元系支付涉案工程款。对于2016年7月2日的汇款40400元、2016年7月18日的汇款60000元、2016年9月5日的汇款600000元、2016年9月18日的汇款300000元、2016年9月30日的汇款100000元，均认可收到，但上述款项是支付十一中学的工程款，与本案无关。另外，2016年7月20日出具的收条是针对2016年7月2日、18日二次汇款打的总收条，是一笔钱。对此，原审中***提交启航公司与***第十一中学于2016年9月1日签订的二份购销合同，***在需方处签字，合同约定需方所需支付的合同项下所有款项必须按贷方指定的银行账户和账号支付，即***名下银行卡尾号2252的卡中。合同总价款分别是664735元和419328元，合计1084063元。双方对上述合同均无异议，但***称该合同实际还没有决算。关于收条的问题，***称因其银行卡里没有钱，***要发工资，到其办公室，其以现金方式给付100000元，单独打的收条。***不认可。 ***在（2017）兵9001民初6503号案件审理中提交的“***汇款情况说明”中认可涉案工程共向启航公司和***付款500400元。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二、三款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案的法律事实发生在民法典施行前，故本案的法律适用应依据上述规定。本案的争议焦点是：一、**公司主张返还工程款1000000元有无事实及法律依据；二、***是否具有提起反诉的主体资格，如果可以，其反诉请求能否成立。 关于焦点一，首先，关于涉案工程已付款数额的认定。***共计向***转款1500000元，另***出具一张金额为100000元的收条。从付款记录、涉案工程合同及启航公司与***第十一中学的合同具体分析，其中涉及尾号为2252的2016年9月2日汇款600000元、18日的汇款300000元、30日的汇款100000元，从汇款时间、汇款金额及部分汇款的备注、收款账号来看，均与和***第十一中学签订的购销合同中的约定基本相符，故本院对***辩称上述款项系支付***第十一中学货款的意见予以采纳。2016年7月2日的汇款40400元、18日的汇款60000元原一审中***认可上述100000元系支付涉案款项，此次二审中不予认可，但未提供任何证据证实，故对其该意见本院不予采纳。关于2016年7月20日出具的收条问题，***辩称收条所反映的款项以现金方式支付，***不予认可，***未能提供证实其实际交付该款项事实的证据，且收条出具的时间与2016年7月2日、18日的付款时间较为接近，事后补打前述100000元汇款收条的可能性较大。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”故对该收条中的100000元，本院不予认定。综上，本院认定***针对涉案工程的付款数额为500400元（200000元+150000元+50000元+40400元+60000元）。其次，该已付工程款是否应返还的问题。**公司、***主张涉案工程一直未验收，启航公司、***不予认可，提交了时间为2016年7月2日的六份《塑胶面层质量验收记录》及《塑胶面层分项报审、报验表》，以此证实涉案工程已经验收，从上述材料的内容上看，仅是报请验收，而非验收合格，结合2016年6月27日的《建设工程竣工验收监督记录表》和2016年7月10日的《建设工程质量整改情况回执单》中记载的内容，上述材料不能证实涉案项目已经验收合格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础和主体结构质量承担民事责任。”**公司、***自认涉案工程于2016年10月投入使用。结合诉讼中先后进行的二次鉴定及**公司、***提交的照片，涉案跑道虽存在质量问题，但质量问题的成因无法准确判断，是否能修复也不能做出准确判断，故**公司以此要求启航公司、***全额返还已付工程款无法律依据，本院不予支持。 关于焦点二，首先，关于***的主体资格问题。《中华人民共和国民法典》第五百四十五条规定：“债权人可以将债权的全部或者部分转让给第三人，但是有下列情形之一的除外：（一）根据债权性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。当事人约定非金钱债权不得转让的，不得对抗善意第三人。当事人约定金钱债权不得转让的，不得对抗第三人。”本案中，涉案塑胶跑道已施工完毕，法律、法规并不禁止建设工程施工合同项下的债权转让，现***以诉讼方式要求给付剩余工程款，主体适格。其次，关于涉案工程价款的数额，按照合同约定，合同总价款是按实际施工面积与相应单价即160元/ｍ2相乘的金额结算。《***市体育场改造工程结算审核报表》中确定的跑道面积共计7487.66ｍ2，该面积系发包方与承包方**公司结算的面积，***予以认可，**公司、***虽不认可，但未提出反驳证据，故本院依此计算工程款为1198025.6元（7487.66ｍ2×160元/ｍ2）。第三，***主张给付工���款问题，从双方的举证来看，涉案跑道虽然没有经过验收即使用，但其存在质量问题的事实客观存在。因本案所涉的塑胶跑道不同于一般建筑物，其主要部分就是塑胶面层，面层存在多处分层、起泡、脱落现象，大面积表面颗粒不均匀及高低不平现象，虽然新疆宏滙建筑建材检测有限公司出具说明，无法对现状成因做出具体分析结论，但从存在的现象来看，既有可能是材料质量、材料配合比等的问题，也不能排除是使用不当造成的质量问题。从***提供的其与***的谈话录音看，证实在2016年10月使用后的次年开春，***即告知***存在质量问题，催促其来修复。双方合同中约定的质量保证期限在八年以上，综合以上因素，不能因涉案跑道未经验收即投入使用而免除施工方应承担的质量保修责任。上述司法解释第十二条规定：“因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，人民法院应予支持。”庭审中，**公司称已进行了修复。鉴于现有证据均无法否定双方对质量问题的责任，本院酌情减少支付工程价款，扣减已支付的500400元，**公司还应向***支付工程价款98612.8元（1198025.6元÷2-500400元）。因合同履行中双方均有过错，故对***主张支付利息的请求，本院不予支持。第四，**公司与启航公司签订涉案施工合同，应为有效。**公司应支付剩余工程价款。庭审中，***关于其在涉案工程中的身份**前后不一，涉案合同实际履行中，所有已付款项均由***个人账户支付给***，故应由**公司、***承担付款责任，**公司与***可另行结算。 综上所述，**公司的上诉请求不能成立，应予驳回；***的部分上诉请求成立，应予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二、三款，《中华人民共和国民法典》第五百零二条、第五百零九条、第五百四十五条、第五百九十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十二条、第十四条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条规定，判决如下： 一、维持***市人民法院（2019）兵9001民初4223号民事判决第一项，即驳回新疆**建设有限责任公司的全部诉讼请求； 二、撤销***市人民法院（2019）兵9001民初4223号民事判决第二项，即驳回***的反诉请求； 三、新疆**建设有限责任公司、***于本判决生效之日起十日内给付***工程款98612.8元； 四、驳回***原审其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件本诉部分受理费9150元、送达费180元、保全费5000元，合计14330元（**公司预交）；一审案件反诉部分受理费9513元（启航公司预交8444元、***预交1069元）。二审案件受理费32825元（**公司预交13800元、***预交19025元），以上费用共计56668元，由上诉人新疆**建设有限责任公司负担29662元，上诉人***负担27006元。鉴定费48000元（**公司交纳），由上诉人新疆**建设有限责任公司承担24000元，上诉人***承担24000元。上述费用相互折抵后，上诉人***应给付上诉人新疆**建设有限责任公司22468元，与前款相互折抵。 本判决为终审判决。 审 判 长　　李　莉 审 判 员　　*** 审 判 员　　白　婷 二〇二三年七月二十日 法官助理　　禹　文 书 记 员　　***