某某开发区中建建筑工程有限公司与某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆生产建设兵团第八师中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）兵08民终1170号

上诉人（原审被告）：***开发区中建建筑工程有限公司，住所地新疆***开发区43小区林海花苑公1栋3号、4号、A号。

法定代表人：李建新，该公司董事长。

委托诉讼代理人：赵建洪，新疆初维律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：杨**，男，1967年4月23日出生，住四川省苍溪县。

被上诉人（原审原告）：***，男，1966年9月18日出生，住第八师一四二团。

二被上诉人共同委托诉讼代理人：张鹏，新疆鼎信旭业律师事务所律师。

原审第三人：胡朝成，男，1968年4月21日出生，住四川省合江县。

委托诉讼代理人：张思明，男，1963年4月5日出生，住***市。

上诉人***开发区中建建筑工程有限公司（以下简称中建公司）因与被上诉人杨**、***、原审第三人胡朝成建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团下野地垦区人民法院（2020）兵0801民初310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中建公司的委托诉讼代理人赵建洪、被上诉人杨**的委托诉讼代理人张鹏、被上诉人***及其委托诉讼代理人张鹏、原审第三人胡朝成的委托诉讼代理人张思明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中建公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决对被上诉人的主体身份认定错误，导致法律关系及裁判错误。本案中，被上诉人是挂靠关系中的挂靠方，是转包关系中的转包人，而非实际施工人或者承包人。依据最高人民法院关于审理建工合同案件的司法解释规定，实际施工人应当是采取投入资金、材料及劳动力的方式，对建设工程实际进行了施工或者组织施工的一方。实际施工人应与发包人全面实际的履行了发包人与承包人之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系，即此时转承包人、违法分包的承包人已经取代第一手的承包人与发包人形成事实上的合同关系，在这种情况下，才准许转承包人、违法分包的承包人作为实际施工人，以发包人为被告提起追索工程款的诉讼。因此，被上诉人不应适用实际施工人的规定，应驳回被上诉人的起诉。如果按一审判决认定的被上诉人和原审第三人都是实际施工人，这三人应构成合伙关系，上诉人向作为合伙事务的实际执行人胡朝成付款是支付的本案工程款。二、一审判决认定上诉人向胡朝成超付工程款32万余元错误，上诉人从未提出过超付的主张和意见。通过上诉人提交的经被上诉人和原审第三人质证的付款明细表可证实，涉诉各方均认可上诉人单位账面付款余额（未付款）为646182.56元，未入账但经原审第三人胡朝成签字认可的实际付款为324450.48元，总未付款数额应为646182.56元-324450.48元＝321732.08元。也就是说，经被上诉人和作为实际施工人的原审第三人胡朝成认可的应付款和已付款差额仅为32万余元，不存在超付的问题。三、一审判决对迟延付款利息的裁判错误。建设工程款迟延付款利息的规定适用于有效建设工程施工合同中施工人按约完成施工义务的情形，本案建设工程施工合同无效，转包合同无效，不产生违约责任，也不存在逾期支付的问题。综上，一审判决认定事实、适用法律错误，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。

杨**、***辩称，一、杨**支付涉案工程保证金以及对工程的实际维修行为能够证实杨**对涉案工程有投入，是本案实际施工人。本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2014]14号）第二十六条第二款关于实际施工人起诉发包人的规定。本案中涉案工程的发包人是一四二团，杨**、***仅是基于与中建公司之间形成的挂靠（转包）合同关系，依据合同相对性起诉挂靠（转包）合同的相对方中建公司，并没有起诉发包人一四二团，被上诉人的起诉符合法律规定。二、《142团廉租房项目往来明细》将杨**、***与胡朝成分别单列。杨**、***明确列有未付款金额为646182.56元，而在胡朝成部分则列明超付324450.48元，说明中建公司对杨**、***与胡朝成的账目分别计算，对于中建公司是否超付胡朝成324450.48元，被上诉人不知情，也不予认可。三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2020]25号）第二十六条、第二十七条，关于利息的规定是将欠付工程款利息的性质定性为法定孳息，而非违约损失，故一审关于利息的判决正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

原审第三人胡朝成述称，实际施工人是胡朝成，上诉人应将剩余工程款给付胡朝成。一审判决错误，上诉人的上诉请求正确，应予支持。

杨**、***向一审法院起诉请求:1.依法判令被告支付原告工程款886182.56元；2.依法判令被告以886182.56元为基数支付原告自2017年11月29日至全部清偿完毕止的利息，2019年8月19日前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场利率（LPR）计付；3.本案受理费由被告承担。

一审法院认定事实：被告中建公司为第八师一四二团康园小区北区1#-9#住宅楼工程承包方。第八师一四二团为该工程发包方。2012年5月8日，发包人一四二团与被告中建公司签订建设工程施工合同，合同约定将第八师一四二团××小区北区保障性住房第一标段（1#、4#、5#、7#/8#住宅楼）承包给被告中建公司承建。承建范围：设计图纸范围内的地基与基础；主体结构；建筑装饰装修；建筑屋面；建筑给排水及采暖；建筑电气。合同工期及天数：195天，合同价款13696500元。

2012年5月8日，发包方一四二团与被告中建公司签订建设工程施工合同，合同约定将第八师一四二团××小区北区保障性住房第二标段（2＃、3＃、6＃、9＃住宅楼）承包给被告中建公司承建。承包范围：设计图纸范围内的地基与基础；主体结构；建筑装饰装修；建筑屋面；建筑给排水及采暖；建筑电气。合同工期及天数：195天。合同价款13906200元。2012年5月3日，被告中建公司与原告杨**、***、第三人胡朝成、贾某签订《项目管理目标责任书》，被告中建公司将该工程内部承包给原告杨**、***、第三人胡朝成、该工程项目经理贾某，承包方式为风险抵押经济承包，上交利费包干，承包人在责任目标成本范围内组织生产经营，承担全部风险，自负盈亏，全奖全罚。上交利费为工程各行总造价的3%。同日，被告中建公司又与原告杨**、***、第三人胡朝成、贾某签订授权委托书，该委托书载明原告杨**、***为本案涉案工程项目经济承包人、贾某为本案涉案工程项目经理，第三人胡朝成为本案涉案工程项目包干人。同日，原告杨**、***、第三人胡朝成、贾某签订施工承诺书。2012年6月10日，原告杨**、***与第三人胡朝成签订建设工程施工承包协议书，协议书约定原告杨**、***将本案涉案工程涵盖图纸所有内容（包括主体工程、水、电、暖气门窗、卫浴、涂料、外墙保温及配套项目的预埋和预留，建筑面积：约19499.04平方米，结构层数为五层）全部转包给第三人胡朝成。承包实行包工包料，按1195元／平方米结算，结算方式按招标施工面积结算。该工程于2012年11月20日竣工并交付使用。该工程决算价为28256452.56元。

2012年4月11日，原告杨**向发包人一四二团转账交纳本案涉案工程保证金4000000元。2014年7月3日，本案涉案工程需要维修，原告杨**向发包人一四二团支付材料、人工等费用共计46741元。2016年2月2日，原告杨**向发包人一四二团支付本案涉案工程维修费73327元。被告中建公司已付第三人胡朝成工程款23241602.8元，另超付工程款324450.48元（被告中建公司为该工程垫付的材料款及人工工资）。被告中建公司已付原告杨**、***工程款5014849.76元。现被告中建公司账面现余工程款646182.56元未支付。截至2017年11月29日发包方已向被告支付完毕工程款。

以上事实有中标通知书、建设工程施工合同、项目管理目标责任书、授权委托书、承诺书、建设工程施工承包协议书、中国工商银行业务委托书回执、收款据、报告、中国农业银行转账支票存根、收据、中国农业银行现金缴款单、中建公司会计陈某某询问笔录、一四二团廉租房项目往来明细、证人贾某证言、双方当事人陈述等证据予以佐证。

一审法院认为：本案的争议焦点是:一、本案涉案建设项目实际施工人是谁；二、被告中建公司应否支付二原告剩余工程款及具体数额；三、被告中建公司应否支付二原告剩余工程款利息及计算方式。

针对争议焦点一：本案争议项目为第八师一四二团××小区北区保障性住房第一标段（1＃、4＃、5＃、7＃、8＃住宅楼）第二标段（2＃、3＃、6＃、9＃住宅楼）工程，该项目的发包方为第八师一四二团，承包方为被告中建公司。庭审中，被告中建公司认可贾某为被告中建公司职员及挂职该项目项目经理。所谓建设工程合同是承包人进行建设工程，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。禁止承包人将工程分包给不具有相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。本案中，实为被告中建公司承包工程后，与原告杨**、***、第三人胡朝成签订挂靠协议且收取挂靠费，并派驻其公司职员贾某为该工程项目经理，由原告杨**、***、第三人胡朝成进行实际施工。故原告杨**、***、第三人胡朝成与被告中建公司签订的《项目管理目标责任书》为挂靠协议，属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程，据此该院认定，原告杨**、***、第三人胡朝成与被告中建公司签订的《项目管理目标责任书》无效。

原告杨**、***、第三人胡朝成与被告中建公司签订的《项目管理目标责任书》虽为无效，但原告杨**、***、第三人胡朝成施工的工程已经竣工验收合格，由被告中建公司授权，原告杨**、***、第三人胡朝成依约上交利费既成事实，应认定为对实际施工人的认可。故被告中建公司应当向实际施工人支付工程款。原告杨**、***内部承包涉案全部工程后，又与第三人胡朝成另行签订建设工程施工承包协议书，将涉案工程以1195元/平方米的价格转包给第三人胡朝成。原告在该工程中向发包人交纳工程保证金及后期对涉案工程进行实际维修等，且从法院依职权调取的被告中建公司财务人员询问笔录及涉案工程往来明细，应当认定原告杨**、***、第三人胡朝成为本案实际施工人，享有施工相关权益。

针对争议焦点二，涉案工程决算价为28256452.56元，发包人一四二团已向被告中建公司全部支付完毕。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定：建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。本案中，被告中建公司已付第三人胡朝成工程款23241602.8元，另由被告中建公司超付工程款324450.48元（为该工程垫付的材料款及人工工资）。被告中建公司已付原告杨**、***工程款5014849.76元（其中有646182.56元未支付）。根据被告中建公司财务账面显示：现余工程款646182.56元未支付。由此可以看出，被告中建公司未支付工程款646182.56元。故被告中建公司应当支付原告杨**、***剩余工程款646182.56元。

对原告主张的另240000元工程款，因原告未向该院提交任何证据证明被告中建公司未将该部分款项实际支付给原告，故对原告该项主张，该院不予支持。

对本案被告中建公司主张的超付第三人胡朝成工程款324450.48元，该款项同属涉案工程部分材料款和人工工资费用，被告中建公司已支付给实际施工人第三人胡朝成23241602.8元，其中包含该部分材料款和劳务人员人工工资324450.48元。后被告中建公司又向材料商和劳务人员支付该部分材料款和人工工资324450.48元，是否属于被告中建公司重复付款，第三人胡朝成是否应当将款项324450.48元退还被告中建公司。该院认为，该款项不属于本案诉讼请求处理范围，本案中不作处理，被告中建公司可另行主张。

针对争议焦点三，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定：当事人对欠付工程款价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。第二十七条规定：利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间应视为付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……本案原告主张自2017年11月29日起至全部清偿完毕止计算逾期付款利息，即从发包人一四二团向被告中建公司支付所有工程款完毕之日。该主张于法有据，该院予以支持。至于利率标准，在2019年8月20日前按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率4.75%/年计算，2019年8月20日后按照全国银行同业拆借中心一年期贷款市场报价利率4.2%计算，自2017年11月29日至2019年8月20日止，计21个月；自2019年8月21日暂计算至判决日2021年5月21日，计21个月。对原告主张的利息损失，该院认定为101208.35元（646182.56元×4.75%/年÷12个月×21个月+646182.56元×4.2%/年÷12个月×21个月）。

综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条、第七百八十八条、第七百九十一条第二款、第三款、第七百九十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（二）项、第二十六条、第二十七条之规定，判决：

一、被告***开发区中建建筑工程有限公司于本判决生效后五日内向原告杨**、***支付工程款646182.56元；

二、被告***开发区中建建筑工程有限公司于本判决生效后五日内向原告杨**、***支付逾期付款利息101208.35元；并支付自2021年5月22日起直至工程款清偿完毕之日止，按全国银行同业拆借中心一年期贷款市场报价利率3.85%计息。

三、驳回原告杨**、***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费12662元（原告已预交）；由原告杨**、***自担1900元；由被告***开发区中建建筑工程有限公司负担10762元（给付日期同上）。

二审中，各方当事人均未提供新证据。各方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。

另查，2021年8月31日，新疆生产建设兵团下野地垦区人民法院作出（2021）兵0801民初597号民事判决书，认定杨**、***、胡朝成是涉案工程的实际施工人，判决：被告胡朝成支付原告董**塔机租赁费25000元；被告***、杨**承担连带给付责任；被告中建公司不承担责任。各方当事人对该判决均未上诉。

本院认为，本案的争议焦点是：上诉人应否支付被上诉人工程款646182.56元及相应利息。本案各方当事人对被上诉人从上诉人处承包涉案工程后，转包给原审第三人胡朝成的事实，以及涉案工程已竣工使用，发包方一四二团已将工程款全部支付给中建公司的事实均予以认可，本院予以确认。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定：建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。虽然中建公司将涉案工程转包给被上诉人、被上诉人又转包给胡朝成，所涉及的两份转包合同因承包方不具备施工资质均为无效，但因涉案工程已竣工使用，发包方仍应当向承包方支付工程折价款。被上诉人要求与其订立施工合同相对人的上诉人支付双方在合同中约定的工程款，符合法律规定，上诉人应当向被上诉人支付剩余的工程款646182.56元。上诉人自2017年11月29日收到一四二团支付的工程款后，未按约向被上诉人支付工程款，应当承担支付相应工程款利息的责任。被上诉人的诉讼请求合法有据，应当予以支持，一审法院判决正确，本院予以维持。上诉人称被上诉人不是实际施工人，不能向发包人主张权利，是对本案事实的曲解。被上诉人在本案未向发包人一四二团主张权利，只是向合同相对方的上诉人主张权利。上诉人称被上诉人与胡朝成是合伙关系，未提供证据，被上诉人和胡朝成也均未承认存在合伙关系，本院不予确认。关于上诉人支付给胡朝成的材料款及人工工资324450.48元，属于上诉人中建公司与胡朝成之间的问题，不属于本案处理范围，一审法院不予处理正确。胡朝成称与上诉人、被上诉人未进行决算，上诉人、被上诉人欠胡朝成工程款未付清，但胡朝成对一审判决未提出上诉，视为认可一审判决，故本院不宜在本案中处理胡朝成的工程款问题，胡朝成可另行主张其工程款。

综上所述，上诉人中建公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11274元，由上诉人***开发区中建建筑工程有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　　李　刚

审 判 员　　李红敏

审 判 员　　游绍群

二〇二一年十一月三十日

法官助理　　林　丽

书 记 员　　陈梓萱