某某与西藏噶尔银城建设有限责任公司、某某建设施工合同纠纷一案二审民事判决书

西藏自治区阿里地区中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）藏25民终6号

上诉人（原审原告）曲桑，男，藏族，1961年6月8日出生，系西藏改则县，经商，现住西藏改则县。

委托诉讼代理人桑吉拉姆，系西藏拉姆律师事务所律师。

委托诉讼代理人次仁旺姆，系西藏拉姆律师事务所律师。

上诉人（原审被告）西藏噶尔银城建设有限责任公司，住所地狮泉河镇。

法定代表人：舒舍予，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：王其义，系该公司业务经理。

被上诉人（原审被告）樊学先，男，汉族，1963年6月6日出生，系四川省西充县，打工，现住狮泉河镇。

上诉人曲桑、上诉人西藏噶尔银城建设有限责任公司（以下简称噶尔银城公司）因与被上诉人樊学先建设工程施工合同纠纷一案，不服西藏自治区改则县人民法院（2016）藏2526民初89号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人曲桑的委托诉讼代理人次仁旺姆，上诉人噶尔银城公司委托诉讼代理人王其义，被上诉人樊学先到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。

曲桑上诉请求：依法对西藏自治区改则县人民法院（2016）藏2526民初89号民事判决书予以改判，判令噶尔银城公司、樊学先支付52.8万元工程款。

事实和理由：1、原审法院认定的事实错误。原审法院认定噶尔银城公司将52.8万元工程款中已支付60680元材料的证据不符合法律关于证据三性的要求，噶尔银城公司在庭上提供的证据完全是自己所写，无法体现曲桑同该笔款项的关联性，更不用说去体现该组证据的合法性，提交的证据不符合《证据法》三性要求的情况下，原审法院对此予以错误认可。在合同签订后，噶尔银城公司却完全没有按照合同约定向曲桑支付工程款使得曲桑不得不自己掏腰包进行垫付，由于工程地点在阿里改则县麻米乡，有许多材料当地无法供应，遂曲桑得知噶尔银城公司委托代理人王其义在拉萨后，马上向其汇了16万元。向其汇款的原因在于，王其义得知曲桑买不到材料后主动要求购买的，遂曲桑向其汇款让他用该笔款购买麻米乡工程所需的材料，结果在庭审过程中，噶尔银城公司却以该组购买材料的票据用于证明其所购买的材料；2、工程建设包含地下地基铺设工程以及在地基上建房两个部分，噶尔银城公司提出的其支付了工程款31万实际上是由曲桑全部用到了建设地基上。铺设工程的合同系噶尔银城公司同西藏改则县重点项目管理中心所签订，原件在项目管理中心处。即：噶尔银城公司分别同西藏改则县重点项目管理中心签订两份合同：一份是主体工程的建房合同，另一份是地基铺设合同，噶尔银城公司却以地基铺设工程的费用来冲主体工程费用。综上，麻米乡公祖房项目的总造价为75.2万元，由于原审法院认定事实错误，导致曲桑的合法权益无法得到有效保护，现上诉至二审法院，请求对改则县人民法院做出的（2016）藏2526民初89号民事判决书予以改判。

噶尔银城公司和樊学先未作答辩。

噶尔银城公司上诉请求：1、依法撤销改则县人民法院（2016）藏2526民初89号民事判决；2、请求二审法院查清事实后依法改判并驳回原告的诉讼请求；3、一、二审诉讼费用全部由曲桑承担。事实和理由：原判决基本事实认定有误，合同签订与合同履行是两个不同的法律范畴，本案中噶尔银城公司与曲桑于2014年7月21日签订了《工程施工承包协议书》，将麻米乡公共租赁住房工程承包给曲桑，但是该协议未履行完毕曲桑即中途退场，其无权要求全部的工程款。1、签订协议后，曲桑进场，并组织了工人，购买了部分材料，但是由于曲桑的施工队看不懂图纸，根本无法施工，不得已噶尔银城公司将该工程交由他人进行施工，这一事实由2014年9月在改则县劳动局达成的关于支付民工工资的《协议》、材料费相关结算单及有关收据可以确认，如果说该工程由曲桑包工包料实际施工，噶尔银城公司又怎么会向其他人支付人工工资和材料款；2、签订协议后，噶尔银城公司确实向曲桑支付过11万元（属于进场时的预付款），工程竣工后又支付了20万元，但第二笔款项并非支付的工程款，而是基本双方在中途退场时达成的口头协议支付的补偿款，由于曲桑在进场时组织了工人，购买了部分材料，退场时垫支共计31万元，噶尔银城公司对此表示认可，扣除预付的11万元，还应补偿额20万元，噶尔银城公司在工程竣工取得工程款后及时将该笔补偿款付给了曲桑；3、曲桑一审庭审中并未向法庭提交任何有力证据来证明是他人履行了《工程施工承包协议书》，在该工程材料上也没有曲桑的任何签字，反而噶尔银城公司提交了大量证据来证明该工程是由其委托代理人王其义组织施工完成。根据“谁主张谁举证”的原则，曲桑索要工程款，却没有提供证据证明该工程由他实际施工完成，应当承担举证不力的后果。既然曲桑不是实际施工人，又凭什么来结算工程款；4、由于曲桑进场后没有能力施工，拖延了工期，噶尔银城公司不得不另寻施工队，遭受巨大损失，该工程亏损达30余万元，考虑到西藏的特殊情况，噶尔银城公司没有追究曲桑的违约责任，反而向曲桑支付了补偿款20万元，于法于理，仁至义尽。综上所述，原判决认定事实错误，曲桑提供的证据不足以支持其诉讼请求，噶尔银城公司提供的证据却能够反驳其诉讼请求，恳请二审法院判令撤销原判决第一项，查清事实后依法改判。

曲桑答辩称：噶尔银城公司所称的协议未履行完毕，曲桑即离场的主张同事实不符。1、噶尔银城公司提出：“曲桑的施工队看不懂图纸”事实上，该施工队实际是由噶尔银城公司的委托代理人王其义所带进场，曲桑同王其义约定：平米的单价里将其扣除，即噶尔银城公司还是要按照每平米1650元的单价，应将剩余工程款支付给曲桑，原因在于该工程的材料均为曲桑所购买，即由原先的包工包料变更为在包料的基础上承担部分工人工资；2、噶尔银城公司提出该11万元为预付的工程款、其所支付的20万元为补偿款，其认可曲桑垫付了31万元，结合二者之间签订的包工包料的《工程施工承包协议书》，即作为包工包料合同，在噶尔银城公司支付工程款之前所产生的全部费用原本就应当由曲桑进行垫付，故噶尔银城公司认可其垫付的31万元，并且向曲桑支付31万元是支付工程款而非补偿款；3、噶尔银城公司提出曲桑提供的证据并不能证明其履行了该《工程施工承包协议书》，相反曲桑提交的大部分证据证明该工程是由噶尔银城公司组织施工完成。针对此事，噶尔银城公司组织施工只能证明他组织了这一施工事实，为何组织施工是因为在曲桑要找其他施工队进场工作时，由上噶尔银城公司委托代理人王其义提出由其带施工队进场，双方协商按照700元每平方米的价格支付民工工资，该笔款项由噶尔银城公司一方从财政拨款中扣除，在他带民工进场工作的怎么可能不负责组织施工。该工程所有的材料购买方均为曲桑，曲桑在一审过程中提交的改则县麻米乡人民政府出具的证明信复印件、改则县茶措村村委会证明、同代其朋签订的协议书、以及证人证言等均能证明曲桑为该工程的实际负责人。

樊学先述称：当初在麻米乡公共租赁住房工程承包协议是我按王其义的委托下写的，后来我让王其义把协议书上的我姓名信息修改，他们没有修改，相关权利义务应当及于曲桑和噶尔银城公司两方，并不涉本人。

曲桑向一审提出诉讼请求：1、被告支付工程款528000元。2、要求被告支付该工程银行同期利率的4倍利息。3、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：被告樊学先放弃自己的诉讼权利，未到庭参加诉讼。对原告提供的改则县麻米乡公共租赁住房工程施工承包协议书，被告噶尔银城公司对其真实性无异议，故该院对其该证据的真实性予以采信；对改则县麻米乡人民政府出具的证明信复印件、改则县麻米乡茶措村村委会证明，因该证明材料无单位负责人或者制作证明材料的人员签名或盖章，故该院不予采信；对证人嘎某某、旺某、桑某、曲某的证言，因几名证人证言内容高度一致，其证言的真实性存疑，故该院不予采信；对西藏改则县麻米乡工作班2014年和2015年欠民工工资表，欠缺相关证据佐证，该证据的真实性存疑，该院不予采信；对曲桑与代某某签名画押的协议书中未载明签订日期，其真实性存疑，故该院不予采信。

对被告噶尔银城公司委托代表人提供的第一组证据：改则县物玛乡麻米乡两乡公共租赁住房工程做工民工人工工资协议书。原告在起诉中承认第二被告所带人工工资以700元每平方米的单价从2350元每平方米的总单价中扣除，故该院予以采信；对第五组证据里：改则县物玛乡卫生院医药费收据；收款收据22张；拉萨金华电动工具销货清单2张；胡家建材出库单1张；西藏振兴电动工具有限公司送货单1张；宏泰建材出库单2张；销货清单7张及其他材料清单7张；收据8张；广河货运信息部承运合同1张均无法证明那些材料用于涉案项目中，故关联性不予采信。对第三组证据改则县麻米乡公共租赁住房工程做工承包协议以及第五组证据里：改则县公安局治安管理大队出具的零散成品油审批通知单；改则县麻米乡加油费清单；崇平水暖建材销货清单3张、第八组证据里：二楼钢窗太阳能单层清单2张；按玻璃收条1张；其他材料清单2张；麻米乡公租房机械费、油费、人工工资发放清单中的油费发放清单证据，能证明被告噶尔银城公司在涉案项目上的材料款项，故真实性和关联性予以采信。对第五组证据里：改则县住房和城乡建设局出具的证明；改则县麻米乡人民政府出具的麻字第392号证明以及第七组证据里：麻米乡党委政府的证明，因证明材料无单位负责人或者制作证明材料的人员签名或盖章，故对其不予采信。对第二组证据：劳务协议；西藏改则县劳动局调解协议；收据一份以及第三组证据里：工资表一份、第四组证据：由经手人黄占成出具的藏族民工工资原始单据21份；由曲桑出具的民工工天原始单据1份；由经手人代其朋出具的藏族民工工资原始单据6份、第六组证据：麻米乡公租房工地工人工资发放清单5张、第七组证据里：涉及物玛乡的建设项目现场验收登记表的证据、第八组证据里：经手人黄某某出具的证明1张；樊学先出具的收据1张；王其义的欠条1张；刘吉伟出具的收款收据11张及其他收款收据10张；梁氏数码店出具的收据1张；曾某某出具的借条3张；其他材料清单2张；运输费清单1张及人工工天清单2张；机械人工费、第九组证据：方育才出具的工人工天原始单据78份；曲桑出具的工人工天原始单据1份；麻米乡公租房藏族民工工资发放清单复印1份，均与本案无关联性，不予采信。对第七组证据里：西藏改则县住房和城乡建设局出具的办理施工许可证的通知；西藏改则县住房和城乡建设局的关停工通知；监理通知2张；西藏阿里地区建筑勘察规划设计院对阿里地区2014年公共租赁住房的书面变更及补充说明；西藏阿里地区改则县建设工程质量监督站的建设工程安全整改通知单；涉及麻米乡的建设项目现场验收登记表的证据真实性和关联性予以采信。对该院依职权调取的证据予以采信。

一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条明确规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后分包的名义分别转包给他人。在本案中，噶尔银城公司中标改则县麻米乡公共租赁住房工程后于2014年7月16日，发包人改则县项目管理中心与承包人噶尔银城公司签订改则县麻米乡公共租赁住房建设工程施工合同，后樊学先受噶尔银城公司代理人王其义的委托，于2014年7月21日与原告曲桑签订改则县麻米乡公共租赁住房工程施工承包协议书，将麻米乡公共租赁住房工程承包给无资质的原告，属于转包行为。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，故该承包协议书应认定为无效合同。建设工程施工合同无效，但该工程于2015年10月25日经验收合格，原告曲桑请求被告噶尔银城公司按照合同约定支付工程价款的，该院予以支持。因樊学先的行为是基于噶尔银城公司代理人王其义授权，并法人授权委托书上明确了代理人无转委托权，故被告樊学先在欠付工程价款范围内对其不应承担责任。被告噶尔银城公司委托代理人在庭审过程中，拿到第一批预付款就向原告曲桑付了11万元，竣工后向原告曲桑支付了20万元的辩解，原告未提出异议，根据《中华人民共和国民事诉讼法解释》第九十二条规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无须举证证明。故已向原告支付31万元工程款的辩解意见，该院予以采信。已支付的31万元工程款和被告王其义已结清的油费2677元，钢窗、玻璃等材料款60680元，应从工程造价中扣除外，剩余的应当足额支付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程款价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故对原告要求被告支付延期利息的诉求予以支持。按照协议应付工程价款之日为竣工后，但因原告提供的证据缺乏证明竣工日期，该院按2015年10月25日竣工验收合格日期视为竣工日期，故竣工日期直至原告起诉共11个月期间的中国人民银行发布的同期同类贷款一年内利率4.35%计息予以支持，多余部分不予支持。被告樊学先放弃自己的诉讼权利，未参加庭审，按依法缺席判决。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法解释》第九十二条之规定一审法院判决被告西藏改则县银城建设有限责任公司于本判决生效后十日内一次性偿还原告曲桑的工程款154643元及利息6166元，共计160809元。驳回原告曲桑的其他诉讼请求。案件受理费9080元中，由原告曲桑、被告西藏改则县银城建设有限责任公司各承担4540元。

二审期间，曲桑提交了以下证据：1、改则县察布乡卡江玛村牧民合作经济协会提供的《证明》，载明：2014年曲桑在麻米乡修建公共租赁住房，所需的砖块从该经济协会处购买，欲证明麻米乡公共租赁住房修建砖块由曲桑提供；2、改则县麻米乡茶措村委会提供的《证明》：载明2014年和2015年曲桑修建麻米乡公共租赁住房工程所需的沙子、砂石、部分砖块从该村购买，欲证明麻米乡公共租赁住房修建砂石材料由曲桑提供；3、证人曾某某的调查笔录，欲证明麻米乡公共租赁住房修建时该工程铺设工程由曲桑包工包料完成的，工程主体由曲桑包料噶尔银城公司包工，且噶尔银城公司还向曲桑支付31万元工程款的事实；4、电话录音笔录，欲证明铺设工程是曲桑包工包料完成的，主体工程部分是曲桑包料噶尔银城公司是包工，并且支付了31万的工程款，并噶尔银城公司代理人王其义认可主体工程确实有钱需要退，也承认涂料购买有误。

噶尔银城公司对上述两份证明关联性不予认可，对证人曾某某的笔录的证明力不予认可，对电话录音笔录的合法性不予认可。被上诉人樊学先对上述两份证明无其他证据予以佐证，不予认可其真实性、关联性，对证人曾某某的笔录和电话录音笔录未作质证意见。本院认为，曾某某的证言符合证据要求，故予以采信；两份证明均由举证期限届满后补正，证据来源单一，无其他证据予以佐证，对其真实性、关联性本院不予采信；通话笔录证据来源不合法，故本院不予采信。

二审期间，上诉人噶尔银城公司提交了以下证据：1、证人易某证言，欲证明2015年10月改则县麻米乡公共租赁住房工程的涂料由噶尔银城公司提供；2、证人蒲某某证言，欲证明工程后期的厕所地砖等装饰材料和水泥由噶尔银城公司从其他工地上借来使用；3、证人吴某某证言，欲证明噶尔银城公司委托其从地区购买PVC管子等1000多元的材料；4、证人刘某某证言，欲证明其与噶尔银城公司签订劳务合同，并工资都有噶尔银城公司代理人王其义支付。

曲桑对上述证人证言的证明力不予认可。

樊学先未作质证意见。

本院对证人蒲某某、刘某某证言与本案有关联，予以确认，对证人易某、吴某某证言不能证明其目的，故不予采信。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：曲桑是否实际完成该工程；材料款63357元是否由噶尔银城公司支出；工人工资224000元是否应从工程款752000中扣除。

1、关于曲桑是否实际完成该工程的问题。噶尔银城公司上诉称曲桑并没有完成工程的施工，曲桑雇佣的部分工人的工资由噶尔银城公司垫付。但其未提供解除合同通知等变更合同的有力证据来证明曲桑未完成该工程，因此噶尔银城公司上诉请求，本院不予支持。

2、关于材料款63357元是否由噶尔银城公司支出的问题。在合同履行过程中，噶尔银城公司垫付的油费2677元及钢窗、玻璃等材料款60680元，由证人证言及相关证据材料予以证实，上述材料款应当从工程款528000元中予以扣减。

3、关于工人工资224000元是否从工程款752000中扣除问题。曲桑主张工程款528000元，理由是在合同履行过程中，双方变更了合同内容，由噶尔银城公司以700元／平方米支付工人工资，即700×320=224000元，噶尔银城共支付工人工资224000元。噶尔银城公司承认支付部分工人工资，但否认以700元／平方米的方式支付，因噶尔银城公司未提供证据证明支付工人工资的方式及具体数额，本院认定工程造价为528000元。

樊学先受噶尔银城公司代理人王其义的委托，代表噶尔银城公司与曲桑签订《工程施工承包协议书》，噶尔银城公司对此并无异议，本院认定该《工程施工承包协议书》系噶尔银城公司与曲桑签订。该合同约定：面积为320平方米，工程造价为752000元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，承包人将承建工程转包给无资质的实际施工人，合同无效。曲桑是自然人，无施工资质，因此噶尔银城与曲桑签订的《工程施工承包协议书》无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，本案中涉案工程已经竣工验收，故曲桑作为涉案工程的实际施工人，其有权利向噶尔银城公司请求支付工程款，一审法院所认定的事实本院予以确认。噶尔银城公司先后向曲桑支付31万工程款，双方均认可。综上，噶尔银城共公司计欠付曲桑工程款为：528000元-310000元-2677元-60680元=154643元。因此曲桑主张噶尔银城公司支付528000元的工程款无事实依据，本院不予支持。

《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条规定：当事人对欠付工程款价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。一审法院支持对曲桑支付延期利息的诉求及确定的利息计付日期并无不当，本院予以确认。综上所述，上诉人曲桑及上诉人噶尔银城公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3516元，由上诉人曲桑承担1516元，上诉人西藏噶尔银城建设有限公司承担2000元。

本判决为终审判决。

审 判 长　扎　　西

审 判 员　罗布郑堆

审 判 员　措　　果

二〇一八年五月二十日

法官助理　仓　　啦

书 记 员　汪 芸 芸

书 记 员　吕 亚 泽