西藏阿里地区龙腾建筑有限公司、西藏旅游股份有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

西藏自治区高级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）藏民终67号

上诉人（原审原告、反诉被告）：西藏阿里地区龙腾建筑有限公司。住所地：西藏自治区阿里地区。

法定代表人：旦增洛桑，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王发民，西藏宏伟律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：西藏旅游股份有限公司。住所地：西藏自治区拉萨市。

法定代表人：赵金峰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：曹务阳，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张海霞，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。

上诉人西藏阿里地区龙腾建筑有限公司（以下简称龙腾公司）与上诉人西藏旅游股份有限公司（以下简称旅游公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西藏自治区阿里地区中级人民法院（2020）藏25民初3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月31日立案后，依法组成合议庭，于2021年11月3日公开开庭进行了审理。上诉人龙腾公司的委托诉讼代理人王发民，上诉人旅游公司委托诉讼代理人曹务阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人龙腾公司的上诉请求：1．请求维持一审判决第一项，第二项，第四项；2．请求撤销一审判决第三项，依法判令被上诉人支付工程款2，333，998.15元、保证金延期付款利息151，251.45元；3．一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、铝合金窗、门厅地弹门、围墙工程量变更增加的项目，无论上述项目是否在施工合同增加的工程项目之内，被上诉人均应支付上诉人上述工程项目产生的工程款。《建设工程造价鉴定报告》鉴定确认上述工程项目合计工程款1，333，998.15元，一审法院未予支持，无事实依据，且严重违背法律规定。铝合金窗、门厅地弹门、围墙工程量变更增加的项目，不是施工合同的内容。案涉施工合同专用合同条款15.1约定：“工程变更范围和内容的约定：执行通用条款第15条”施工合同通用条款第15.1中对工程变更范围和内容进行了约定，该条款约定：“变更的范围和内容。除专用条款另有约定的，在履行合同中发生以下情形之一，应按照本条规定进行变更。（1）取消合同中任何一项工作，但被取消的工作不能转由发包方或其他人实施；（2）改变合同中任何一项工作的质量或其他特征；（3）改变合同工程的基线、标高、位置或尺寸；（4）改变合同中任何一项工作的施工时间或改变己批准的施工工艺或顺序；（5）为完成工作需要追加的额外工作”。根据施工合同内容，施工合同专用条款对工程变更范围和内容没有另行规定，故工程变更范围和内容只能适用通用合同条款第15.1规定。根据上诉人的申请，一审法院委托北京市中燕通华工程咨询有限公司对案涉合同外增加的工程项目造价进行了鉴定，鉴定机构作出的《建设工程造价鉴定报告》确认原设计图纸及招标要求为单层双玻罗普斯金铝合金窗，实际施工为双层单玻罗普斯金铝合金窗，门厅地弹门改砌墙；围墙工程量变更增加。鉴定机构对上述增加的工程项目，鉴定出了造价。《建设工程造价鉴定报告》确认的上述事实与施工合同通用条款第15.1约定的工程变更范围和内容包括的五种情形完全不同，不属于该五种情形中的任何一种情形。上述工程项目不属于施工合同内变更增加的项目，故不是施工合同的内容，不受施工合同约束。一审法院认定上述工程项目为合同变更增加的工程项目，不符合合同约定。鉴定机构无权对案涉增加工程项目进行施工合同内外区分认定，一审法院以鉴定机构认定为依据，认为上述工程项目为施工合同变更增加的项目，认定事实错误。上诉人诉请工程款所涉工程项目是施工合同内变更增加的工程项目，还是施工合同之外的工程项目，不是鉴定机构通过鉴定所能解决，此系根据双方当事人提交的证据，法院对该事实的认定问题。案涉工程项目到底是施工合同内的工程项目，还是施工合同外的工程，只有通过法院认定解决。况且鉴定机构也不具备这方面的事实认定资质，故鉴定机构无权对案涉工程项目进行施工合同内外区分认定。一审法院依据鉴定机构《建设工程造价鉴定报告》补充说明的记载，认定上述工程项目为施工合同内变更增加的工程项目，并以此为依据，认定上述工程项目的造价在施工合同之内，严重违背证据认定规则，认定事实错误。上述工程项目是否在施工合同之内，只能以案涉招标文件、中标通知书、施工合同为依据。假设上述工程项目属于施工合同内容变更增加的工程项目，那么因施工合同专用条款15.4约定与本案无关联性，也不能以该条款为依据。该条约定的是施工合同内工程变更造价原则，该条约定：“因变更引起的价格调整原则：（1）按招标文件的价格执行，若工程量清单中没有相应的内容，单价按《西藏自治区2011年建筑工程量清单》定额执行。（2）单项工程造价变更在＋15％（含15％）以内不予调整”，从该条款的文义分析，该条款是施工合同造价变更引起价格浮动，对价格进行调整的约定。根据一审查明的事实，上诉人与被上诉人在履行施工合同过程中，并没有对工程造价进行变更，双方是按照施工合同约定造价结算工程款，故不涉及价格调整的问题。该条约定的“单项工程造价变更在＋15％（含15％）以内不予调整”，前提是造价发生了变更。因施工合同造价没有变更，该条约定在本案中无适用的余地。一审法院以依据该条约定的“单项工程造价变更在＋15％（含15％）以内不予调整”为由，未支持上诉人该部分工程款诉请，系错误适用施工合同条款。在招投标文件、工程量清单、施工合同中，并未约定上述工程项目依据“单项工程造价变更在＋15％（含15％）以内不予调整”处理。《建设工程造价鉴定报告》中铝合金窗变更增加了1，260，614.42元，门厅地弹门改砌墙增加了造价2，054.66元、围墙工程量变更增加了造价71，329.07元，合计增加造价1，333，998.15元。同时，一审时上诉人申请对设计图纸上未显示的围墙增加部分工程款进行鉴定，但因被上诉人参与人员的阻挠，鉴定机构无法勘验，故司法机构没有鉴定。对此，应当推定上诉人的该部分工程款诉请成立，由被上诉人承担不利后果。上诉人设计图纸上没有显示的围墙增加部分，经上诉人依规计算，工程款至少有100万元。鉴定机构无法鉴定，是被上诉人阻挠造成的，应当推定上诉人请求的该100万元工程款成立。一审法院未判决被上诉人支付该项目工程款，对上诉人极为不公，请求二审法院予以判决。二、一审法院驳回上诉人要求被上诉人支付延期付款利息的诉请，无事实和法律依据。上诉人诉请被上诉人退还保修金665，695元，并以此为基数要求返还相应利息，但一审未支持利息部分。被上诉人无任何证据证明房屋漏水是上诉人造成的，应当承担对其不利的法律后果，包括承担支付延期付款利息的后果。

上诉人旅游公司的上诉请求：1．请求撤销西藏自治区阿里地区中级人民法院（2020）藏25民初3号民事判决，依法驳回被上诉人的一审全部诉讼请求，支持上诉人一审反诉请求；2．请求判令本案一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审人民法院认定事实错误，理由如下：（一）一审人民法院认定被上诉人的本诉请求事实依据错误。上诉人与被上诉人签订的《阿里地区岗仁波齐国际大酒店工程施工合同》第三项第五页合同形式约定合同采用总价承包形式，一审人民法院认定合同合法有效的情况下，应当尊重当事人的意思自治。根据当事人的约定及法律的规定，被上诉人申请鉴定的要求不应当予以支持，除非根据民事诉讼法“谁主张谁举证”的原则，被上诉人提供合法的证据证明案涉单项工程存在增项及增量。被上诉人主张增项增量工程款的所有证据为《工程量清单》《分部分项工程量清单与计价表》《工程量签证单》，该三份证据中前两份为被上诉人单方制作，未经上诉人任何签字确认，本身就不符合证据的合法形式。关于《工程量签证单》，在签证单由设计、监理、建设、施工单位签字盖章的，上诉人确实认可，但是上诉人认为这部分形式合法的签证单也不应当作为鉴定的依据，也不能成为人民法院准许鉴定的理由。因为，按照双方签订的合同专用条款第81页15.4条变更估价原则第2点的约定，单项工程造价变更在＋15％（含15％）以内不予调整。这部分签证单载明的造价仅有几十万，远远没有达到单项工程造价的15％，上诉人对该部分合法签证单已经表明了认可，并且根据合同约定，进行司法鉴定实属浪费司法资源。同时，一审人民法院准许鉴定，鉴定范围也仅仅是合法的签证单涉及工程的造价。在第一次开完庭后，准许被上诉人的鉴定申请时，一审法院向鉴定机构下发的《司法技术鉴定委托书》中写明的鉴定要求系对增加的工程量进行工程造价鉴定，而非鉴定哪些为增加工程。是否为增加的工程量，应当由多方签字盖章的合法《工程量签证单》来确认。作为鉴定机构到现场鉴定的工作内容应当仅仅是工程造价是多少，不应由鉴定机构进行区分哪些是合同外的，哪些是合同内。在被上诉人没有提交合法证据且鉴定机构没有参与实际施工的情况下，合同内还是合同外的判定应当是人民法院根据证据规则予以解决，鉴定机构无权按照一方的意思超越鉴定职责进行主观臆断。上诉人对一审人民法院委托的第三方鉴定机构进行鉴定的范围不予认可。“合同内”与“合同外”的说法在案涉项目中本身就不能成立。因为双方约定的是单项工程造价变更在15％（包含）以内，价格不予调整。单项工程的含义是整个项目工程，不能仅凭主观而区分为合同内、合同外，从而以合同约定了的就属于单项工程内，合同没有明确约定的，就不属于单项工程的范围。单项工程的范围应根据工程性质、施工内容确定，这是本案的根本核心，也是一审法院依据鉴定报告认定事实错误的根本所在。对第三方鉴定机构作出的鉴定报告，不论是其合法性、真实性、关联性，上诉人均提出了充分的理由予以说明，上诉人认为这份鉴定报告不能作为认定事实的依据。针对上诉人提出多达三页的异议，一审人民法院仅仅认为对鉴定报告存在的瑕疵，只要鉴定机构作出了说明，程序就合法了，内容客观、真实，作为定案依据，上诉人认为程序违法并不能因为作出说明就合法了。根据《司法鉴定程序通则》第二十四条第二款规定“……现场提取鉴定材料应当由不少于二名司法鉴定机构的工作人员进行，其中至少一名应为该鉴定事项的司法鉴定人……”一审庭审过程中，上诉人的代理律师现场询问鉴定人，鉴定人明确回复该鉴定事项的两位司法鉴定人均没有到过西藏，更没有就本案鉴定事项到阿里的工程现场进行现场提取鉴定材料。同样根据《司法鉴定程序通则》第十八条第一款规定“司法鉴定机构受理鉴定委托后，应当指定本机构具有该鉴定事项执业资格的司法鉴定人进行鉴定。”鉴定报告中没有任何材料表明到现场提取材料的龙柳忠、张建富两位人员是法院委托的鉴定机构的人员，且在上诉人提出异议后，鉴定机构仍未出具相关证明。一审法院不应以程序合法性存在重大问题的鉴定报告作出判决。再退一步讲，即便按照合同内合同外区分，那么按照双方签订的合同装饰工程是包括在合同范围内的，一审人民法院认为，装饰工程因上诉人未提交证据证明是由案外第三人完成，那么就是被上诉人完成的说法，严重偏离了客观事实及公平原则。装饰装修工程属于分部工程，是本案中合同约定的单项工程的一部分，只是未超过单项工程15％不应当予以调整。一审人民法院使用“举证责任倒置原则”，认为上诉人无法证明的事实，均应当由上诉人承担举证不利的后果，可是，本案此种情形，举证责任倒置在本案中并无适用的依据。（二）上诉人的反诉请求具有事实和法律依据。首先，按照合同专用条款19.1及附件4的约定，防水工程的质保期为5年，其他工程质保期为两年半。在质保期内，若因承包方所产生的质量问题均由承包方予以免费维修，若承包方接到维修通知未能在规定时间内及时予以维修，发包人可指定其他单位进行维修，所产生一切费用从质保金中扣除。并非其施工存在质量问题造成，但被上诉人未提交任何证据予以证明。一审人民法院认为应当由上诉人提交证据证明不是由安装太阳能导致的，违背了民事诉讼法有关“谁主张、谁举证”的证据规则。二、一审人民法院适用法律错误。一审人民法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款，但案涉项目工程在质保期内发生漏水质量问题的情况下，发生了基于此项问题的维修费用，质保金理应抵扣维修费用，而维修费用事实上超过了质保金，因此没有需要退还保证金的事实存在。在事实认定错误的情况下，必然导致了一审人民法院适用法律错误。综上所述，一审人民法院在认定事实、适用法律上均存在错误，恳请二审人民法院依法予以改判，并支持上诉人的上诉请求。

龙腾公司向一审法院起诉，请求：1．判令旅游公司支付龙腾公司保修金665，695元；2．判令旅游公司支付龙腾公司保修金延期付款利息1，161，666.36元；3．判令旅游公司支付龙腾公司《阿里地区岗仁波齐国际大酒店工程施工合同》外工程款4，529，412.98元；4．诉讼费由旅游公司承担。

旅游公司一审反诉请求：1．判令龙腾公司向旅游公司支付工程维修款1，261，913元；2．判令龙腾公司向旅游公司返还多支付的工程款164，193.65元；3．判令龙腾公司承担本案本诉费和反诉费。

一审法院认定事实如下，2012年7月13日，龙腾公司与旅游公司签订《阿里地区岗仁波齐国际大酒店工程施工合同》，龙腾公司法定代表人旦增洛桑在承包人处签字并加盖龙腾公司印章，旅游公司前法定代表人欧阳旭在发包人处签字并加盖旅游公司印章。合同约定的工程内容为按照招标文件所划分的标段的招标实施范围。详见承包人承揽工程项目一览表（附件1），承包范围详见招标文件承包范围见第七章技术标准和要求。计划开工日期为2012年7月20日。竣工日期为2013年7月30日。其中D#水泵房、柴油发电机房、配电房、室外管沟工期90天。签约合同价为2982万元。合同采用总价承包合同形式。合同文件的组成包括协议书、中标通知书、投标函及投标函附录、专用合同条款、通用合同条款、图纸、已标价合同条款、其他合同文件。上述文件互相补充和解释，如有不明确或不一致之处，以合同约定次序在先者为准。专用合同条款15.4变更的估价原则约定：因变更引起的价格调整原则：1．按投标文件的价格执行，若工程量清单中没有相应的内容单价，按《西藏自治区2011年建筑工程量清单》定额执行。2．单项工程造价变更在＋15％（含15％）以内不予调整。17.5.1变更增加部分约定，单项变更超过15％（不含15％）的增加造价在竣工时结算，审计结束确认后与对应批次款项一并支付。17.3.1约定保修金为合同总价的5％，保修期限综合为两年半（30个月）。19.1保修责任约定：结构主体参照设计年限，防水工程为五年，其他工程质保期为两年半。在质保期内，若因承包方所产生的质量问题均由承包方予以免费维修，若承包方接到通知未能在规定时间予以维修，发包人可指定其他单位进行维修，所产生的一切费用从质保金中扣除。

2014年11月13日，工程验收合格。2012年7月5日至2015年1月28日，旅游公司共计向龙腾公司支付工程款29，984，193.65元。

2020年4月22日，龙腾公司申请对案涉合同外增加的工程造价鉴定。2020年7月9日，一审法院依据龙腾公司的申请，委托北京中燕通华工程咨询有限公司鉴定，其作出《建设工程造价鉴定报告》，工程造价鉴定汇总表记载：土建市政工程（签证工程）金额701，192.84元；装饰工程金额1，681，089.05元；安装工程金额317，737.56元；市政安装工程金额13，065.32元；挡土墙、围墙工程金额91，598.28元。以上共计2，804，683.05元。庭审中，鉴定机构对《建设工程造价鉴定报告》作出补充说明，并在庭后提交书面补充说明：“施工合同内变更增加工程包括铝合金窗变更，增加了1，260，614.42元。门厅地弹门改砌墙，增加了2，054.66元；围墙工程量变化，增加了71，329.07元。除以上工程项目外，《建设工程造价鉴定报告》中的其他工程项目均属于施工合同未约定的工程项目，合同未约定的项目工程造价共计1，470，684.85元”。

另查明，合同约定的铝合金窗分别包含在单项工程D#1区、E区、F区、GH区、锅炉房、发电机房、水泵房、配电房，上述单项工程对应的合同约定的单项工程造价为7，972，801.95元、4，668，761.16元、3，789，981.77元、1，690，226.72元、1，732，769.68元、1，181，194.73元、1，166，782.33元、553，449.03元。合同约定的围墙包括弧形围墙和直形围墙，属于单项工程（附属）的一部分，合同约定的（附属）单项工程造价为1，514，748.29元。

一审法院认为，旅游公司通过招投标的方式将阿里地区岗仁波齐国际大酒店工程发包给龙腾公司并向龙腾公司发出中标通知书。龙腾公司系具有建筑工程施工承包资质的施工主体。双方签订的《阿里地区岗仁波齐国际大酒店工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应为合法有效。龙腾公司按照合同约定完成了相应的工程施工，该工程验收合格并交付使用。旅游公司支付了部分工程款。根据双方当事人提交的证据、陈述、答辩，本案的争议焦点如下：

1．龙腾公司在案涉合同内变更增加的工程造价是否应当另行结算的问题。2．龙腾公司在案涉合同外是否存在新增工程以及该部分工程造价是否应当另行结算的问题。3．关于保修金是否应当退还的问题。4．关于迟延退还保修金产生的利息的问题。5．关于旅游公司是否存在向龙腾公司超付工程款的问题。

1．关于龙腾公司在案涉合同内变更增加的工程造价是否应当另行结算的问题。本案中，依据《建设工程造价鉴定报告》补充说明记载，在案涉合同范围内，铝合金窗变更增加了造价1，260，614.42元；门厅地弹门改砌墙增加了造价2，054.66元；围墙工程量变化增加了造价71，329.07元。根据双方当事人的合同约定，上述工程属于分部分项工程，分部分项工程又属于单项工程的组成部分。案涉合同又约定“单项工程造价变更在＋15％（含15％）以内不予调整”。故，结合合同中对合同条款的解释以及双方当事人对上述合同条款的解释。一审法院认为，另行结算工程款的依据应以增加的单项工程造价是否超过合同约定的单项工程造价的15％。本案中，合同约定的铝合金窗分别包含在单项工程D#1区、E区、F区、GH区、锅炉房、发电机房、水泵房、配电房，上述单项工程对应的合同约定的单项工程造价为7，972，801.95元、4，668，761.16元、3，789，981.77元、1，690，226.72元、1，732，769.68元、1，181，194.73元、1，166，782.33元、553，449.03元。经计算，增加的单项工程造价占比为：1，260，614.42元÷（7，972，801.95元＋4，668，761.16元＋3，789，981.77元＋1，690，226.72元＋1，732，769.68元＋1，181，194.73元＋1，166，782.33元＋553，449.03元）=0.055，即5.5％〈15％。合同约定围墙包括弧形围墙和直形围墙，属于单项工程（附属）的一部分，合同约定的（附属）单项工程造价为1，514，748.29元。经计算，增加的单项工程造价占比为：71，329.07元÷1，514，748.29元=0.047，即4.7％〈15％。门厅地弹门改砌墙增加了造价2，054.66元，案涉每一单项工程造价均在50万元以上，故，该部分增加的单项工程造价占比为：2，054.66元÷500，000元〈15％。综上，上述单项工程造价的增加并未超过单项工程造价的15％。故，依照施工合同约定，龙腾公司在案涉合同内变更增加的工程造价不应另行结算。旅游公司不应支付该部分的工程款，龙腾公司向旅游公司主张上述工程造价增加的部分，一审法院不予支持。

2．关于龙腾公司在案涉合同外是否存在新增工程以及该部分工程造价是否应当另行结算的问题。龙腾公司主张除案涉合同约定的工程项目外，还实施了合同外增项增量工程，并申请对该部分工程造价鉴定。本案中，依据案涉施工合同约定的工程内容：“按招投标文件所划分的标段的招标实施范围，详见承包人承揽工程项目一览表（附件1），承包范围详见招标文件承包范围见第七章技术标准和要求”。故，从案涉合同约定的工程量的范围与《建设工程造价鉴定报告》及补充说明记载的内容可以看出，除铝合金窗、门厅地弹门改砌墙、围墙在合同中有所约定外，其他工程均不包括在案涉合同中。故，龙腾公司主张的该部分工程属于新增工程。虽然旅游公司认为前述新增工程中装饰装修部分由永丰公司完成，但双方均认可案涉工程由龙腾公司承建，且案涉施工合同中包括装饰装修的工程项目，加之旅游公司也并未提供相关证据证明装饰装修部分由永丰公司完成。因此，可以认定新增工程由龙腾公司完成。故，对于龙腾公司要求旅游公司支付新增工程的工程款，一审法院予以支持。由于双方当事人针对新增工程项目未签订书面合同，依据《建设工程造价鉴定报告》及补充说明，新增工程造价为：2，804，683.05元―1，260，614.42元―2，054.66元―71，329.07元=1，470，684.9元。故，旅游公司应向龙腾公司支付案涉合同外工程款1，470，684.9元。

3．关于保修金是否应当退还的问题。根据案涉施工合同中专用合同条款17.3.1约定保修金为合同总价的5％。即按照合同约定应扣留（2982万元×5％）=1，491，000元的工程款作为保修金。案涉专用合同条款约定：“防水工程保修期为5年，在质保期内，若因承包方所产生的质量问题均由承包方予以免费维修”。本案中，案涉工程于2014年11月13日验收合格。2014年11月14日起至2019年11月14日止应为防水工程保修期。在合同约定的保修期限内，虽案涉工程存在漏水情形，但在龙腾公司交付工程并已验收合格的情况下，旅游公司又在屋顶加装了太阳能设施，该太阳能设施并未包括在原设计范围内，故，目前造成房屋漏水的原因不明。旅游公司也未对房屋漏水原因申请鉴定，所以，在旅游公司未提供证据证明房屋漏水原因系龙腾公司工程质量问题的情况下，直接要求龙腾公司承担相关责任的依据不足，按照施工合同约定，旅游公司应向龙腾公司退还保修金。如旅游公司在以后取得相关证据，可另行主张权利。因龙腾公司仅主张旅游公司退还的保修金为665，695元，并未超出双方约定的保修金总额，故一审法院予以支持。

关于旅游公司诉请龙腾公司支付第三方维修房屋产生的费用的反诉请求。本案中，在质保期内，因房屋漏水，旅游公司要求龙腾公司维修遭拒后，由第三方进行维修。根据前述，现有证据无法证明系龙腾公司的原因导致房屋漏水。故，旅游公司的该项反诉请求，一审法院不予支持。

4．关于迟延退还保修金产生的利息的问题。龙腾公司主张利息以应退还保修金665，695元为基数，以民间借贷规定的年利率24％为标准。从2017年5月4日计算至2020年10月4日。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十八条第一款规定“利息从应付工程款之日计算”。本案中，双方当事人对防水作了特别约定，即五年的保修期。应退还保修金的时间从2019年11月14日开始计算。根据前述，因房屋漏水原因中并未排除龙腾公司的责任，仅是旅游公司现有证据不足。旅游公司未支付保修金也是基于双方对保修事宜发生争议，并非无理由不予支付。故，对龙腾公司请求支付保修金迟延支付利息的请求，一审法院不予支持。

5．关于旅游公司是否存在向龙腾公司超付工程款的问题。旅游公司认为按照合同价2982万元，已经支付29，984，193.65元，超付了164，193.65元，龙腾公司应予以退还。本案中，双方当事人无争议且已付的工程款为28，512，886.85元，有争议部分的工程款为1，471，306.8元。旅游公司向一审法院提交的证据中，其中一份银行转账凭证记载：向龙腾公司转账1，471，306.8元，《付款明细》备注该笔费用系环湖路三标段工程款。龙腾公司向一审法院提交的《环山道路整治工程三标段合同》，约定旅游公司的该项目由龙腾公司承建，该项目与本案所涉施工合同无关。故，该笔费用系旅游公司向龙腾公司支付的环山道路整治工程三标段项目工程款，不属于本案工程款。因此，旅游公司在本案所涉工程中不存在超付工程款的情况。故旅游公司的该项反诉请求，一审法院不予支持。综上，旅游公司共向龙腾公司支付工程款和保修金为：1，470，684.9元＋665，695元=2，136，379.9元。

综上所述，龙腾公司的部分诉讼请求成立，一审法院予以支持。旅游公司的反诉请求不成立，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第十条、第三十二条、第四十四条、第四十六条、第六十条、第一百零九条、第一百二十五条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第一项、第十五条、第十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十二条、第三十四条、第三十七条规定，判决如下：一、被告旅游公司在本判决生效之日起十日内向原告龙腾公司支付工程款1，470，684.85元；二、被告旅游公司在本判决生效之日起十日内向原告龙腾公司退还保修金665，695元；三、驳回原告龙腾公司的其他诉讼请求；四、驳回被告旅游公司的全部反诉请求。

本院二审期间，上诉人龙腾公司、旅游公司未提交新的证据。

本院二审查明事实与一审法院查明事实一致，故不再赘述。

本院认为，本案的争议焦点为：1．案涉《建设工程造价鉴定报告》能否作为本案定案依据；2．案涉工程的具体履行情况。对此，析解如下：

（一）案涉《建设工程造价鉴定报告》能否作为本案定案依据。上诉人旅游公司提出案涉工程无鉴定必要，且鉴定程序不合法，同时，鉴定报告无权工程量区分为合同内、合同外。上诉人龙腾公司认为案涉工程有鉴定必要，且程序合法，但《建设工程造价鉴定报告》不应将工程量区分为合同内、合同外。对此，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定……”。本案中，龙腾公司和旅游公司就案涉工程是否存在合同外增加的项目及对工程价款存在争议，而对此进行判断和鉴别必须由具有专门知识和技术的鉴定人进行，故，一审对案涉工程经当事人申请进行鉴定并无不当。其次，因案涉合同系总价承包合同，且合同中又约定“单项工程造价变更在＋15％（含15％）以内不予调整”，因此，如果对双方所争议的工程项目不进行区分和对造价进行鉴定，无法查明案件事实，故，鉴定部门经一审法院要求对争议内容进行区分说明，并无不当。第三，旅游公司提出根据《司法鉴定程序通则》第二十四条第二款规定，现场提取鉴定材料应当由不少于二名司法鉴定机构的工作人员进行，其中至少一名应为该鉴定事项的司法鉴定人。而本次鉴定现场勘验中，鉴定人并未到场，违反了法律和行政法规的强制性规定，属程序违法，不应作为定案依据。对此，本院认为，违反法律、行政法规的强制性规定应当根据具体情形认定其效力，不应当扩大无效范围的情形。从该条内容看，该规定规范的是鉴定人员的的行为，而不是禁止行为效果的发生，即：该规定是为了行政管理的需要，并不涉及民事主体之间的利益关系，故，不应当以鉴定人未亲自到场勘验测量为由而否定鉴定结果的效力。综上，本院认为，案涉《建设工程造价鉴定报告》应作为本案定案依据，上诉人旅游公司提出案涉工程无鉴定必要及鉴定程序不合法，鉴定结果不能作为定案依据的上诉理由和二上诉人共同提出的不应将工程量区分为合同内、合同外的上诉理由，本院不予支持。

（二）案涉工程的具体履行情况。1．关于龙腾公司提出的铝合金窗，门厅地弹门、围墙工程量变更增加的项目是否应得到支持的问题。上诉人龙腾公司提出铝合金窗、门厅地弹门、围墙工程量变更增加的项目，无论上述项目是否在施工合同增加的工程项目之内，旅游公司均应支付上诉人上述工程项目产生的工程款2，333，998.15元。对此，旅游公司不予认可。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。经查，案涉《阿里地区岗仁波齐国际大酒店工程施工合同》第一卷《合同协议书》第五条合同形式约定：“本合同采用总价承包合同形式”；第四卷《施工合同条款》第二部分《专用合同条款》第15.4变更的估价原则中约定：“2．单项工程造价变更在＋15％（含15％）以内不予调整”。根据北京中燕通华工程咨询公司出具的《工程造价鉴定报告说明》及案涉合同《分部分项工程量清单与计价表》中《装饰工程》《室内外管沟、井、道路围墙及挡墙工程》作了约定，可以确定铝合金窗、门厅地弹门、围墙工程量变更增加的项目均属于案涉施工合同中变更增加的项目，因此，双方应在总价承包的基础上，按照单项工程造价变更是否超过＋15％（含15％）进行调整和结算。现一审已查明，上述单项工程造价的增加并未超过单项工程造价的15％，故，对上诉人龙腾公司要求旅游公司支付铝合金窗、门厅地弹门、围墙工程量变更增加的项目产生的工程款的上诉主张，本院不予支持。2．旅游公司是否应向龙腾公司支付案涉合同外工程款1，470，684.9元。旅游公司提出，鉴定报告中所列合同外增加的项目工程均包括在案涉合同内，因此不应支付工程款1，470，684.9元，对此，龙腾公司不予认可。经本院核对，案涉鉴定报告《分部分项工程量清单与计价表中》中所列项目中，除铝合金窗、门厅地弹门、围墙工程外，其他项目并未在案涉施工合同中单独体现。同时，《建设工程造价鉴定报告》鉴定新增工程造价为：2，804，683.05元，扣除案涉施工合同中变更增加，且单项工程造价的增加并未超过单项工程造价的15％的项目，即：铝合金窗、门厅地弹门、围墙工程的造价1，333，998.15元，旅游公司应向龙腾公司支付案涉合同外工程款1，470，684.9元。故，一审对此认定并无不当，旅游公司的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。3．关于屋面漏水的责任及保修金是否应予退还的问题。旅游公司提出，在质保期内出现房屋漏水情况，要求龙腾公司维修，但遭拒绝。后请第三方维修，产生维修费用1，261，913元，此维修费应由龙腾公司承担。龙腾公司辩称，漏水是因旅游公司后期安装太阳能热水器造成，不应由其承担责任。经庭审查明，案涉工程于2014年11月13日验收合格，而旅游公司是在工程验收合格后在屋顶加装太阳能热水器等设施。本院认为，在屋顶加装太阳能热水器等设施必然需要对屋面安装螺丝已达到加固等安全需要，因此，旅游公司无法排除其因加装太阳能热水器导致屋面漏水的可能性，且亦未提供任何证据证明屋面漏水不是因其在屋顶加装太阳能热水器所致，故，一审依据现有证据，不予支持旅游公司主张的维修费用1，261，913元，并无不当。同时，因旅游公司无证据证明屋面漏水等情况是因龙腾公司原因造成，且现保修期已过，其理应退还保修金665，695元。故，对旅游公司主张的要求龙腾公司承担维修费用及不应退还保修金的主张，本院不予支持。4．关于龙腾公司主张的赔偿延迟返还保修金产生的利息损失问题。龙腾公司要求旅游公司以保修金665，695元为基数，并以民间借贷规定的年利率24％为标准，承担从2017年5月4日至2020年10月4日的利息损失。对此，旅游公司不予认可。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”。因此，龙腾公司主张旅游公司应给付其延迟返还保修金产生的利息损失有事实及法律依据，但其要求以民间借贷规定的年利率24％为标准计算利息，于法无据。现已查明案涉工程于2014年11月13日验收合格，且双方在案涉施工合同中约定，防水工程保修责任为五年，因此，赔偿延迟保修金产生利息损失的时间应从2019年11月14日开始计算，并按照龙腾公司一审提交的《利息计算方法》中的时间截至日期2020年10月4日止，以及按照同期贷款市场报价利率计息。即：旅游公司应向龙腾公司给付其延迟返还保修金产生的利息损失23，313元（665，695元×4.15％÷365×97天＋665，695元×4.05％÷365×28天＋665，695元×3.85％÷365×198天=23，313元）。故，对龙腾公司主张的延迟返还保修金产生的利息损失的主张，本院予以部分支持，一审对此认定有误，本院予以纠正。至于旅游公司要求龙腾公司退还超付工程款164，193.65元的主张，一审已查明与事实不符，故，本院不予支持。

综上，上诉人龙腾公司的上诉请求部分成立，应予支持。上诉人旅游公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决对赔偿延迟保修金产生利息损失部分认定事实不清，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百二十五条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、维持西藏自治区阿里地区中级人民法院（2020）藏25民初3号民事判决第一、二、四项；

二、变更西藏自治区阿里地区中级人民法院（2020）藏25民初3号民事判决第三项为：西藏旅游股份有限公司向西藏阿里地区龙腾建筑有限公司支付自2019年11月14日至2020年10月4日止期间的迟延返还保修金利息23，313元。

三、驳回上诉人西藏阿里地区龙腾建筑有限公司的其他上诉请求。

本判决中含有给付金钱义务内容的，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。否则，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费73，932.43元，其中，由西藏阿里地区龙腾建筑有限公司负担37，170.6元，由西藏旅游股份有限公司负担36，761.83元。二审案件受理费50，573.04元，由西藏阿里地区龙腾建筑有限公司负担26，584.15元，由西藏旅游股份有限公司负担23，988.89元。

本判决为终审判决。

审判长　刘　　　　　　彬

审判员　    普布旦增

审判员　    达娃次仁

二〇二一年十一月二十五日

书记员　   　　 邱月