太谷县明星镇东关村民委员会、山西省太谷县第二建筑工程有限公司合同纠纷二审民事判决书

山西省晋中市中级人民法院

民事判决书

（2019）晋07民终2726号

上诉人（原审被告）：太谷县明星镇东关村民委员会，住所地太谷县明星镇东关村。

负责人：**，该村支部书记。

委托诉讼代理人：***，山西晋正律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：山西省太谷县第二建筑工程有限公司，住所地太谷县西环路**。

法定代表人：***，该公司经理。

委托诉讼代理人：***，山西泰民律师事务所律师。

上诉人太谷县明星镇东关村民委员会（以下简称东关村）因与被上诉人山西省太谷县第二建筑工程有限公司（以下简称太谷二建）合同纠纷一案，不服山西省太谷县人民法院（2019）晋0726民初890号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人东关村之委托诉讼代理人***、被上诉人东关村之法定代表人***、委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人东关村上诉请求：1.改判一审判决第一项；2.请求支持上诉人一审反诉及工程造价司法鉴定申请；3.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审就上诉人上诉部分审理事实不清，适用法律不当。就太谷县人民法院（2019）晋0726民初890号民事判决第一项涉及的是诉讼当事人之间的建筑工程的***，但这笔款它不是孤立存在的，它是工程总款的一部分。一审庭审双方对账，上诉人已付被上诉人总计21177094元，有一整套付款凭证，被上诉人法定代表人当庭也与认可。而一审所依据的2015年9月14日当事人双方形成的付款协议总付款金额为21729540.22元。以这两个数据计算：总工程款21729540.22－总已付款21177094元＝552446.22元。而根据已生效的晋中市中级人民法院（2016）晋0726民初376号民事判决书第3页引述一审认定事实“剩余819540.22元扣除外墙工程款380000元，现净欠439540.22元”，即上诉人应付被上诉人工程款中应扣除外墙工程款，该工程由他人另做且由上诉人另付。同时，当事人之间矛盾极深，工程在艰难中实际交付后，由于工程质量问题，上诉人要求被上诉人维修得不到，于是自己进行了一系列的维修，有证据支持，维修共支出176838元。总工程款21729540.22元－总已付款21177094元＝552446.22元。552446.22元－外墙工程款380000元－维修支出款176838元＝-4391.78元。即上诉人已多付出4391.78元。而且，双方形成的付款协议上就1-4号楼结算价和室外工程及门面房都括号标注：以双方确认的价格为准，此款审计后以实结算。该工程有监理单位，根据法律规定，有工程监理的工程结算应通过监理，同时该工程款数额巨大，涉及村民数千人利益，上诉人前村委主任也是一个农民非专业工程人员他是做不了工程结算的，所以，在本次诉讼中为了维护上诉人的权利，为了公平、合理、合法、全面解决本案所涉及双方当事人之间的工程事宜，包括工程施工图纸、结算资料、竣工资料等等的移交，便于日后上诉人方的管理和使用，上诉人提出司法鉴定申请和反诉，但一审未予支持，现上诉请上级法院支持上诉人的各项诉请，依法公平、公正、全面处理本案，让上诉人东关村数千村民能安居。

太谷二建辩称，第一，一审认定事实清楚，工程总造价21729540.22元，已支付1600万元、350万元、81万元以及外墙工程款38万元，法院执行了439539.22元，剩余60万元即本案诉争的***。第二，晋中中院（2016）晋07民终1633号民事判决书已经查明本案基本事实，并且该判决书在执行过程中上诉人没有提出异议，该笔款项已经履行完毕。证明上诉人认可判决确认的事实。结合1633号判决书中已经明确，上诉人本案此前已经放弃审计、鉴定等相关权利，结合上诉人按付款协议支付过350万元的行为，能够表明，上诉人认可付款协议所确定的工程款项。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

太谷二建向一审法院起诉请求：1.判令东关村立即支付其***60万元整，并按照同期银行贷款利率支付从太谷二建付款之日起至东关村付清款项之日止的利息；2.要求东关村支付其垫付款346900元；3.本案诉讼费用由东关村承担。

一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，该院予以确认。对双方争议的60万元***，已由生效的（2016）晋0726民初376号民事判决书及（2016）晋07民终1633号民事判决书予以明确，该生效判决已查明部分应予采信；对于太谷二建诉请的给东关村之村民青苗补偿款，因不属于本案合同纠纷诉讼范围，则不予处理。一审法院认为，双方签订《晋中市建设工程施工合同书》，后经双方对账，双方签订了《付款协议》，且通过2016年双方建设施工合同纠纷的诉讼，已履行完毕工程款项，生效判决对***60万元已经明确，东关村理应支付太谷二建***60万元。至于太谷二建诉请的村民青苗补偿款，因不属于本案合同纠纷诉讼范围，可另行诉讼处理。判决：（一）太谷县明星镇东关村民委员会于本判决生效之日起五日内给付山西省太谷县第二建筑工程有限公司***60万元；（二）驳回山西省太谷县第二建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

本院二审期间，本案争议焦点为：1.上诉人应否支付被上诉人***60万；2.上诉人一审之反诉以及鉴定申请，原审处理是否正确。

二审中，上诉人称，外墙工程是别人做的，工程款38万元已经由上诉人支付实际施工人**。被上诉人称，外墙工程款确实已经支付，但是是走的我们的账，是我们支付的。

本院令双方当事人提供付给案外人款项的证据。

太谷二建提交了：1.三支收据：第一支收款人是***，系实际施工人**的爱人，收款事由东关村民住宅楼一期外墙涂料工程款，金额5万元，证明外墙是由被上诉人承建范围，具体交由实际施工人施工，结算由被上诉人与村委会结算；第二支收款人是***，收款项目是东关村民住宅楼一期室外配套工程款，金额10万元，证明目的同第一支收据；第三支收款人是*智铠，收款事由东关村民住宅楼一期临街商铺基础土方工程款，金额8万元，证明该款项也包含在38万元内。以上3人均是**的人。2.太谷县建筑设计室对东关村民住宅楼的设计图，通过图纸可以看出外墙面包含在我们承建的范围内。

本院组织东关村对于太谷二建提交的证据进行了质证，东关村的质证意见为：工程图纸及证明内容，上诉人认可，但是原来的案件审理以及本案一审审理及本案二审审理中，被上诉人明确认可工程的外墙是由别人做的，不是由被上诉人做的。关于三支收据是2015年2月16日同一天打的，我们对三支收据从内容到形式都提出异议，从形式上看，三份收据2015年2月16日打出，纸张和笔体都很新，是有问题的；从收据存根形式上看，应该还有其他东西，比如收款人方，从背面无法看出还有其他联，因为没有复写纸痕迹。就其证据内容，不能证明被上诉人付款给其所陈述的**。太谷二建是大公司，30万元应走账，三份收据无法证明通过太谷二建的账付给了**。涉及本案二次诉讼，特别是本案一审中，上诉方一直说38万元问题，但一审中，被上诉方没有做正面回答，没有举出其他证据。现在的二审中，被上诉方拿出三份收据证明这一点，根据最高院民诉证据规则，不属于新证据，所以上诉方请求法院调阅一审卷宗，特别是涉案另外一个案件卷宗，查明本案事实，支持上诉人的诉请或发还重审。上次开完庭后，代理人到村委调阅账目，反映当时整个外墙工程和室外工程混在一起，将近200万元，但是分的不清楚，看不出来，无法提供。为此，上诉人的代理人调阅另案卷宗，该案件卷宗中对38万元陈述是另外支付。

另，经本院调阅涉案另外一个案件一审卷宗笔录，并未反映38万元是由上诉人另行支付。

其余事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为，第一，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，对于争议的外墙工程款38万元支付问题，上诉人东关村未能提供证据证明系由其另行支付，对此应承担不利的后果。原审认定东关村依据付款协议尚欠太谷二建***60万元并无不当，本院予以维护。第二，关于上诉人上诉所称要求对全部工程进行鉴定准确反映工程价款一节，因此前关于本案所涉工程工程价款问题的判决已经生效，本案中仅涉及剩余***支付问题，与上诉人所主张的项目范围不同，不宜在本案中进行处理，其有确实证据，可另案主张权利。

综上所述，上诉人东关村的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9800元，由上诉人东关村负担。

本判决为终审判决。

审判长许俊

审判员***

审判员段锋

二〇一九年十月十八日

书记员翟文静