**、**工程技术集团有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

青海省西宁市湟中区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）青0122民初5759号 原告：**，男，1962年3月27日出生，汉族，无固定职业，住江苏省启东市。 委托诉讼代理人：***，青海卫方律师事务所律师。 被告：**工程技术集团有限公司，住所上海市宝山区。 法定代表人：**程，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，该公司法律事务部法务经理。 委托诉讼代理人：***，上海中筑律师事务所律师。 第三人：**工程建设有限公司，住所上海市宝山区。 法定代表人：**承，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，上海大邦律师事务所律师。 第三人：青海大美煤业股份有限公司，住所青海省西宁经济技术开发区甘河工业园区西区。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，四川树业律师事务所律师。 原告**与被告**工程技术集团有限公司（以下简称“**技术”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年12月21日立案后，被告**技术于2022年1月14日向本院申请追加**工程建设有限公司（以下简称“**建设”）、青海大美煤业股份有限公司（以下简称“大美煤业”）为第三人，原告**于2022年3月11日以疫情原因申请中止审理，本院于当日裁定中止审理后于2022年7月19日恢复审理，被告**技术因上海疫情原因于2022年7月25日申请中止审理，本院于当日裁定中止审理后于2023年1月29日恢复审理，并依法适用普通程序，于2023年2月8日公开开庭进行了审理。原告**及其委托诉讼代理人***，被告**技术委托诉讼代理人***，第三人大美煤业委托诉讼代理人***、**建设委托诉讼代理人**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 **向本院提出诉讼请求：1．请求人民法院判决被告向原告支付拖欠的工程尾款1550200元；2．本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告系《青海大美甘河工业园区尾气综合利用制烯烃项目施工合同》（以下简称“《制烯烃项目施工合同》”）实际施工人。2015年11月18日，原告与**建设签订《**工程建设有限公司内部承包经营管理风险责任协议书》（以下简称“《风险责任协议书》”），负责履行**建设与被告签订的《制烯烃项目施工合同》当中**建设的合同义务。因为业主大美煤业和被告的原因，《制烯烃项目施工合同》在原告施工到三分之一时被迫停止，没有完全履行，给原告和**建设造成了巨大损失。2020年1月13日，**建设与被告签订《青海大美甘河工业园区尾气综合利用制烯烃项目施工合同结算协议》（以下简称《制烯烃项目结算协议》），协议约定：1．结算价：原合同中乙方所承担的全部工作内容最终结算价为3114万元（其中施工合同结算价2957.73万元，动产类材料合同结算价156.27万元）。2．协议未涉及条款仍按原合同执行。原合同中原告所承担的全部工作内容最终结算价为3114万元，被告已经支付工程款29589800元，欠付工程尾款1550200元，被告承诺结算后支付尾款，但至今一直拖欠拒不支付，故诉至法院。 被告**技术辩称：1．原、被告之间不存在合同关系，原告主体不适格。案涉青海大美甘河工业园区尾气综合利用制烯烃项目制氮空分装置工程，大美煤业为发包人，其为工程总承包人，**建设为施工承包人，原、被告之间无直接合同关系。案涉合同是其与第三人**建设签订，工程也由**建设完成，合同项下结算协议亦由其与**建设签订，工程款由被告支付给**建设，原告仅为**建设的联系人，并非是合同施工人，原告代表**建设与其发生的所有联系均属于履行职务的行为。2．原告自认为案涉工程实际施工人，但原告提交的证据并不能证明。原告与**建设签订《风险责任协议书》，原告以**建设的名义对外自主经营，**建设对其工程进度、质量、资金使用等方面进行监督管理，并向其提供资金、技术等方面支持，原告与**建设之间构成内部承包合同关系，依据谁主张谁举证的证据规则，原告应当承担举证不能的不利后果。3．即使原告被认定为案涉工程的实际施工人，其也无权起诉被告主张工程款。理由为：（1）被告与**建设签订的施工合同合法有效，即使原告与**建设之间构成转包，原告也无权突破合同相对性起诉被告；（2）被告并非案涉工程的发包人，实际施工人突破合同相对性起诉的对象“发包人”仅为建设工程的建设单位，俗称业主。而被告仅为案涉工程的总承包人，并非发包人，原告无权起诉被告；（3）原告并非有权突破合同相对性起诉发包人的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定的突破合同相对性原则的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系，本案中**建设并非是与大美煤业建立施工合同关系的承包人，二者之间并不存在直接的合同关系。原被告之间并未形成事实上的施工合同关系。即使认定原告与**建设构成挂靠关系，但被告对挂靠一事从不知情，原告未举证证明被告知晓**建设系被挂靠方，被告并没有与原告建立施工合同关系的意思表示，原告仅为**建设的联系人、授权代表，双方未行为事实上的合同关系，原告无权起诉被告；（4）有权向被告主张工程款的主体为**建设，但目前不满足付款条件。2021年7月10日至11日，**建设虽已向被告提交部分施工材料，但提交的资料不完整，被告多次向其发函要求补充完善，但至今未补交。被告已向**建设实际支付工程款29589800元，付款比例达95.02％，已远超业主向被告付款的比例，被告并不存在欠付工程款的情况；（5）根据合同约定，**建设应自行组织施工，不得将案涉工程转包或者分包，如果存在，**建设构成违约，被告提出违约金抵消抗辩，同时保留对**建设主张剩余违约金的权利。综上，原告主体不适格，其起诉被告主张工程款的事实及法律依据不足，应驳回原告起诉。 第三人**建设述称：原告是我公司员工，双方签订了内部承包经营管理风险责任协议书，不存在转包和挂靠关系，原告并非法律上的实际施工人。根据我公司与被告签订的结算协议，案涉工程款已到期，但权利主体是我公司，不是原告。如果在原告同意继续履行内部承包协议的责任义务前提下，我公司同意将应收账款以及其他权利转让给原告，以推动纠纷的解决。 第三人大美煤业述称：原告与我公司无合同关系，其诉求与我公司无关。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 一、对原告围绕诉讼请求提交证据的认定： 1．《风险责任协议书》一份，拟证明原告和第三人**建设之间名为内部承包，实际是**建设将工程转包给原告，原告是本案实际施工人的事实；2．《制烯烃项目结算协议》一份，拟证明本案涉及工程款1550200元的计算方法，应当给付原告的事实；3．微信聊天记录以及聊天记录中的纸质版资料，拟证明原告**已按协议约定提交了绝大部分的相关工程资料，被告应当按协议支付尾款的事实。 经质证，被告**技术认为：对证据1的真实性无法核实。原告与第三人是合法的内部承包关系，双方并非是转包关系。根据内部承包协议第三条的相关内容可以证明原告与第三人之间存在管理与被管理的关系，其符合内部承包的特点，而非转包关系；证据2真实性认可，证明方向不认可，认为该协议是由被告与第三人**建设签订，协议项下款项支付的权利人是**建设，约定的提交工程资料义务主体也是**建设，原告并非结算协议的签约当事人，无权依据结算依据向被告主张工程款。另外结算协议第十条约定了质保金支付条件，需**建设提供工程资料，如果资料未按期交付，约定了违约金；证据3的“三性”认可，但不认可原告的证明目的，认为清单上只有***等的个人签名，与原告无关，即使原告存在协助提交资料的行为，也属于职务行为，原、被告之间不存在任何合同关系。原告仅提供了清单，未提交具体的施工材料，事实上施工材料都是由**建设盖章出具，与原告无关，**建设提供的工程资料并不完整，至今未按其公司要求补充完善。第三人**建设认为，证据1真实性认可，证明方向不认可，认为其与原告并非转包和挂靠关系，双方存在管理与被管理的关系，是内部承包经营合同关系；证据2真实性认可，权利主体是第三人**建设，并非原告，因原告坚持实际施工人身份进行诉讼，原告不在将应收账款以及其他权利转让给原告；证据3聊天记录，对其真实性和证明的事实均认可，并认为原告是代表其公司向被告提交的工程资料。第三人大美煤业以不是参与方，对三份证据的真实性、证明方向均不认可。 本院综合审查认为，证据1，协议签订双方为第三人**建设与原告，**建设对其真实性认可，本院予以确认，但对原告依据此协议书证明其是否是实际施工人，本院需结合其他证据及双方**在裁判说理中审查认定，在此不予认定。证据2，**技术、**建设对其真实性认可，本院予以确认，该证据载明被告与**建设就案涉项目最终结算价为3114万元，能够证明原告诉求工程款1550200元的计算依据，本院予以认定，但对于是否应支付给原告，需结合其他证据及双方**在裁判说理中审查认定，在此不予认定。证据3，**技术、**建设对其真实性认可，本院予以确认，该证据能够证明原告提交绝大部分工程资料的事实，本院予以认定，但是否应当按协议支付尾款的事实，需结合其他证据及双方**在裁判说理中审查认定，在此不予认定。 二、对被告围绕诉讼请求提交证据的认定： 1．《制烯烃项目施工合同》一份，拟证明施工合同由被告和第三人**建设签订，应由**建设作为承包方向被告主***，其权利也受合同条款约束（不得转包、擅自分包等），原、被告之间无合同关系的事实；2．《制烯烃项目结算协议》，拟证明原被告无合同关系，结算协议约定项下的款项应归**建设所有，结算协议同时约定被告向**建设支付工程款的前提是要以经审核通过工程资料支付为准，否则要支付相应的违约金，质保期也要相应顺延；3．两份工程联络单，拟证明被告在2021年7月26日、2021年9月30日向**建设发函要求补充、修改、完善工程资料。 经质证，原告对上述证据的真实性认可，但对证明方向有异议，认为证据1，落款处有**的签字，可以证明**完成了该工程；证据2，**完成了该工程，提交工程资料的义务人为**建设，而原告作为实际施工人已经提交了相应的工程资料；证据3，该项目已于2019年之后停工，整个施工任务只完成三分之一，后面没有施工，客观上部分资料无法提交。第三人**建设对上述证据的真实性认可，但认为证据1的签订时间为2017年，足以证明其与原告之间不存在转包关系；证据2证明方向认可，但中鉴于大美项目已经停工四年，被告要求按照正常提供竣工资料，已不可能，也无实际履行必要。现被告以提供资料作为支付款项前提没有依据；证据3，该联络单只是交接一个情况，是被告单方主张，是否属实应以实际为准，并且目前交付竣工资料不具备可行性，制作竣工资料的费用极小，不能以此抗辩付款。第三人大美煤业以其不是合同参与方，无法核实证据的真实性，均不予认可。 本院综合审查认为，上述证据原告及**建设对其真实性认可，本院予以确认，被告拟证事实均为证据中载明事项，故对其证明效力予以认定。 三、对第三人**建设提交证据的认定： 1．《**建设劳动合同》一份，拟证明其与原告签订劳动合同，双方存在劳动合同关系和工程内部承包合同关系，原告并非实际施工人的事实；2．“单位职工参加城镇基本养老保险情况”材料一份，拟证明**建设为原告城镇基本养老保险参保单位，其与原告存在劳动合同关系，原告不是实际施工人的事实；3.2020年4月《会议纪要》一组、2019年12月30日《工作报告》一份、2018年8月11日《青海大美制氮空分工程现场工程调整会议纪要》一份，拟证明原告为**建设员工，公司对原告履行工程合同的行为进行管理，双方存在管理和被管理的关系，原告不是实际施工人的事实。 经质证，原告对上述证据的真实性、合法性认可，但对原告不是实际施工人的证明方向提出异议，认为双方名为内部承包关系，实际是挂靠关系，所有的责任均由原告承担。被告**技术均不持异议。第三人大美煤业以不是合同参与方，无法核实真实性，均不认可。 本院综合审查认为，原告及**技术对其真实性认可，本院予以确认。上述证据从内容上看，原告作为第三人**建设员工，双方存在劳动合同，进行管理和被管理，原告参与公司事务等，属于履职行为。但对于原告是否是本案的实际施工人，本院需结合其他证据及双方**在裁判说理中审查认定，在此不予认定。 第三人大美煤业未提交证据。 根据上述证据认定的事实及双方当事人在庭审中的**，本院确认以下事实： 2015年11月18日，**建设与原告签订《风险责任协议书》，协议第一条承包标的和承包范围约定：1．承包标的为乙方（原告）承包经营管理风险责任承包的标的为甲方（**建设）下属第三十七建筑分公司（以下简称“承包体”）。2．乙方经营管理风险责任承包的范围为：承包期间承包体及承包体经营管理的工程项目（以下简称“项目体”）的经营、施工、人员管理、财务盈亏等；乙方以甲方名义签订和从事的其他种类的合同和经营行为等。其中D项约定自行筹措工程资金和自行依照承揽（施工）合同取得工程进度款和结算款，自行负担承包体及项目体的员工工资、福利费用和日常运行、工程项目各项税费等一切费用，并承担甲方制度规定的或本协议书约定的其他经营、管理费用；F项规定依照本协议约定，乙方享有或承担承包体税后利润的分配权，并承担个调税缴付责任。若经营亏损的，则乙方应当以自己及家庭财产承担连带赔偿责任；G项约定乙方对承包体的对外债权债务以及由此引发的经济、法律责任直接承担相应责任。若甲方因此被直接或连带追责的，乙方应承担由此产生的一切损失和责任；H项约定乙方经营管理的项目体按照最终结算价（含税）向甲方上缴2％的管理费。第二条承包期限约定为2016年1月1日至2020年12月31日。同时该协议约定了其他事项。2016年1月11日，**建设与原告签订《劳动合同》，期限为2016年1月11日起至2022年2月28日止。**建设为原告的城镇基本养老保险参保单位，原告作为三十七建负责人参与公司会议等工作事务。 2017年7月14日，被告**技术和第三人**建设签订《青海大美甘河工业园区尾气综合利用制烯烃项目制氮空分装置施工合同》，约定**建设（乙方）以施工方式为**技术（甲方）完成青海大美甘河工业园区尾气综合利用制烯烃项目制氮空分装置的全部建安工作。原告在合同上作为**建设联系人签字。工程项目建设单位为第三人大美煤业。合同签订后，第三人**建设将案涉工程交给原告进行施工。期间，原告自筹资金，组织人员、机械等进行施工，并按协议约定向**建设交付部分管理费。后案涉工程于2019年停工。 2021年2月21日，被告（甲方）与第三人**建设（乙方）签订《制烯烃项目结算协议》，确认最终结算价款为31140000元，并约定甲方在乙方支付尾款前，乙方需提交经甲方审核通过的现场施工资料。若乙方资料提交延期，甲方尾款支付相应延期，该结算协议中**作为乙方委托代理人签名确认。期间原告就其完成的工程量向被告提交了相应的工程资料。2021年7月26日，被告向**建设出具两份工作联络单，要求补充、修改、完善工程资料。 另查明，庭审时**建设**案涉工程的工程款由**技术转入**建设公司账户，由其按规定向原告支付，现被告已支付工程款数额为29589800元。后原、被告因剩余款项1550200元产生纠纷，原告诉至本院。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，本案争议焦点为：1．原告**与第三人**建设之间为建设工程挂靠施工关系还是内部承包经营关系。2．被告**技术应否向原告支付工程款。关于焦点一，建设工程挂靠施工关系是指单位或个人以其他有资质施工单位名义承揽工程的行为，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。实践中，多存在以内部承包形式的挂靠，以此来规避法律，即建设工程挂靠中的“内部承包”，实际上是建设工程挂靠施工关系。内部承包合同一般是指企业内部的具体措施，并未改变承包人员的企业职工身份，双方仍然存在劳动关系，承包人员仍有权享受国家规定的劳动经济权益。结合本案，从案涉施工合同的订立过程分析，2017年7月14日，**技术与**建设签订的《制烯烃项目施工合同》中，**技术联系人处为**签名；2021年2月21日，**技术与**建设签订的《制烯烃项目结算协议》中，**技术的委托代理人处为**签名；2021年7月26日、9月29日**技术发给**建设工作联络单的收件人为**；向**建设提交工程资料的人员亦为**。同时从原告与**建设签订的《内部承包风险责任协议书》约定的内容看，原告自行负担工程的原材料购买、施工管理、工人工资发放等，对承包经营管理的工程项目自筹资金，自负盈亏，自担风险，自主经营，对外承担相应责任，并按照工程项目最终结算价向**建设上缴2％的管理费，双方约定符合“挂靠”特征，因此可认定原告挂靠**建设从事经营活动。庭审时，第三人**案涉工程由第三十七项目部施工，原告是第三十七项目负责人，但双方签订的风险责任协议中约定原告承包经营第三十七建筑分公司，原告亦向**建设缴纳了协议中约定2％的管理费。**建设虽辩称其与原告属于内部承包关系，但其并未提交证据证明其参与案涉工程的原材料购买、资金投入、施工及管理等。综上，被告将其承包工程转包给第三人**建设后，案涉工程由原告实际组织施工，**建设未在现场设立项目管理机构和派驻相应人员，对该工程的施工活动进行组织管理，对外不承担经济和法律责任。**建设认为其与**之间属于内部承包合同关系，虽提交劳动合同等证明**为其公司的员工，但从该合同签订时间为2016年1月11日来看，为双方签订内部承包协议书之后，且不能提交证据证明其对案涉工程进行了人员、技术、资金的管理和支持，因此，**与**建设公司属以内部承包之名行挂靠之实，形成建设工程挂靠施工关系，原告为案涉工程的实际施工人。 关于焦点二，本案中，被告与第三人**建设签订施工合同，将自己承包的案涉工程转包给第三人**建设完成施工建设，原告挂靠第三人**建设取得该工程项目，实际承建了案涉工程，系案涉工程的实际施工人。双方之间的层层转包行为，违反了关于资质管理和违法转包工程的法律规定，原告与第三人**建设签订的《风险责任协议书》无效，从而原告与被告形成了事实上的工程施工权利义务关系。被告与第三人**建设在原告参与下，参照施工合同约定的价款签订的《制烯烃项目结算协议》，双方意思表示真实，协议内容不违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效，当事人应当按照约定履行自己的义务。从原告提交的证据及双方当事人庭审**来看，就案涉工程被告与第三人**建设已经结算部分已由原告施工完毕，且原告已向被告交付其完工部分的工程资料，被告通过**建设已向原告支付工程款29589800元，因案涉工程中途被告通知停工，整体工程建设已停工多年的情况下，被告以第三人**建设未按要求补充完善工程资料，拖延支付工程尾款的理由并不充分，同时第三人**建设无正当理由至今怠于向**建设追索欠付的工程款，对原告造成损失，故原告要求被告支付工程款1550200元的诉求，合理合法，本院予以支持。 综上所述，为保护当事人的合法权益。依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条第一款、第五百七十七条、第五百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第四十三条第一款《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 被告**工程技术集团有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告**工程款1550200元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费18751.8元，由被告**工程技术集团有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于青海省西宁市中级人民法院。 审　判　长　　*** 审　判　员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二三年五月十一日 法官　助理　　*** 书　记　员　　*** 附：本案所依据的法律条文 《中华人民共和国民法典》 第四百六十五条依法成立的合同，受法律保护。 依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。 第五百零九条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第五百七十七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第五百七十九条当事人一方未支付价款、报酬、租金、利息，或者不履行其他金钱债务的，对方可以请求其支付。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。 第四十三条第一款实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十七条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出裁判前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。