**工程技术集团有限公司、**工程建设有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

青海省西宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）青01民终2276号 上诉人（原审被告）：**工程技术集团有限公司，住所上海市宝山区铁力路2510号。 法定代表人：***，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，上海中筑律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：**工程建设有限公司，住所上海市宝山区同济路525号。 法定代表人：**承，系公司董事长。 委托诉讼代理人：**，上海大邦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**，男，1962年3月27日生，汉族，住江苏省启东市。 委托诉讼代理人：***，青海卫方律师事务所律师。 原审第三人：青海大美煤业股份有限公司，住所西宁经济技术开发区甘河工业园区西区。 法定代表人：***，系公司董事长。 委托诉讼代理人：***，四川树业律师事务所律师。 上诉人**工程技术集团有限公司（以下简称**技术公司）、**工程建设有限公司（以下简称**建设公司）因与被上诉人**、第三人青海大美煤业股份有限公司（以下简称青海大美公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省西宁市湟中区人民法院（2021）青0122民初5758号，向本院提起上诉，本院于2023年7月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **技术公司上诉称，1．请求撤销（2021）青0122民初5758号判决第一项，并改判驳回被上诉人全部诉讼请求（即上诉人无需向被上诉人支付质保金779,050.40元）；2．一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审未区分工程总承包与施工总承包，认定**技术公司与**建设公司之间系转包关系错误，**技术公司与**建设公司之间为合法分包。（一）上诉人系案涉工程的工程总承包单位。（二）工程总承包模式下的施工分包合法。（三）**建设公司具备与案涉工程施工相适应的资质条件。二、被上诉人系**建设公司员工，其并非案涉工程的实际施工人。（一）被上诉人与**建设公司之间系合法的内部承包关系。（二）一审法院对于上诉人身份的认定，带有强烈的“先入为主”观念。三、即使被上诉人系挂靠施工，其也无权向上诉人主张工程款。（一）一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题司法解释（一）》第四十三条的规定，认为被上诉人可以突破合同相对性起诉上诉人，系法律适用错误。1．上诉人并非案涉工程发包人，不属于实际施工人突破合同相对性后可起诉的对象。2．挂靠情形下的实际施工人无权突破合同相对性起诉发包人。（二）上诉人与被上诉人并未形成事实上的施工合同关系。即使认定被上诉人与**建设公司之间系挂靠关系，也应当优先保护上诉人作为善意相对人的合法权益。四、目前，**建设公司对上诉人并不享有到期债权。综上所述，一审判决事实认定和法律适用错误，请求贵院依法纠正错误判决，维护上诉人的合法权益。针对案涉工程，基于合同关系**技术公司起诉本案第三人青海大美公司索要工程款，青海大美公司就质量问题提出主张，**技术公司只能向**建设公司提出质量问题的主张，如**诉求得到支持，但质量问题责任由**工程公司承担，明显违背公平原则。 **辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，判决结果准确，上诉人的上诉请求没有事实与法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 **建设述称，对**技术公司前三条上诉理由认可，**技术公司与**建设公司系合法施工分包，**系**建设公司员工，并非实际施工人，其无权向**技术公司主张工程款。对**技术公司的第四条上诉理由不认可，目前**建设公司的工程款均已到期，工程处于事实上的烂尾状态。**技术公司以提交资料不完整及背靠背条款为由拒绝付款，违反了公平原则。 青海大美公司述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。**技术公司的上诉理由均不能成立。 **建设公司上诉称，一、撤销一审判决发回重审或改判驳回被上诉人全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、**技术公司系工程总承包单位，**技术公司与上诉人之间的施工合同合法有效，不存在转包行为，一审查明事实存在重大遗漏，法律适用错误。（一）**技术公司系工程总承包单位，**技术公司的资质为设计资质，**技术公司依法可以从事案涉的工程总承包业务。基于**技术公司与青海大美公司的工程招投标文件和工程合同，**技术公司是案涉工程的工程总承包单位。（二）**技术公司与上诉人之间的施工合同合法有效，一审将工程总承包误认为施工总承包，以此认定双方存在转包行为，适用法律错误。**技术公司作为工程总承包单位，在其资质许可的工程项目范围内，依法有权直接将工程项目的施工业务分包给具有相应资质的上诉人，该施工分包合同合法有效，一审认定为转包的法律适用存在明显错误。二、被上诉人系上诉人公司内部员工，双方签订的合同系内部承包合同，上诉人对案涉项目进行了人员、技术、资金和财务的管理和支持，双方非挂靠关系。（一）被上诉人系上诉人的公司内部员工，被上诉人关于案涉工程的经营行为均为职务行为，不符合挂靠关系的特征。（二）上诉人一审提供的《**工程建设有限公司的劳动合同》《单位职工参加城镇基本养老保险情况》以及《**工资发放情况资料》，表明被上诉人为上诉人公司内部员工，被上诉人在2016年1月即已入职，双方签有劳动合同，上诉人自该月起就开始向其发放工资和办理养老保险。本案上诉人与被上诉人之间根本不符合挂靠关系的特征。（三）双方签订的合同系内部承包经营合同，一审认定符合“挂靠”特征，明显主观臆断。在本案庭审中，被上诉人承认其为内部承包人，一审法院理应认定被上诉人为内部承包人。三、被上诉人不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条所规定的实际施工人，一审法律适用错误。因上诉人与被上诉人之间存在内部承包合同关系，显然被上诉人作为内部承包人，无权提出本案诉讼。综上所述，**技术公司系工程总承包单位，**技术公司与上诉人之间的施工合同合法有效，不存在转包行为；上诉人与被上诉人双方签订的合同系内部承包合同，上诉人对案涉项目进行了人员、技术和资金的管理和支持，双方非挂靠关系；被上诉人不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》规定的实际施工人。请二审法院查明事实后发回重审或改判支持上诉人全部上诉请求。 **辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，判决结果准确，上诉人的上诉请求没有事实与法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 **技术公司述称，认可**建设公司的上诉请求及事实理由。**技术公司为案涉工程总承包。工程总承包单位进行施工分包合法有效。一审法院认定**技术公司与**建设公司之间系转包关系认定错误。对于**技术公司而言**系是**建设公司的员工，其基于授权所为的行为均是职务行为，**并非实际施工人。**技术公司与**之间也没有形成事实施工合同关系的合意。不应基于**个人的意志强行改变对案涉施工合同关系主体的认定，且**并不属于可以依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》规定突破合同相对性起诉发包人的实际施工人。**技术公司也并非案涉工程的发包人。**的起诉也并非是为了解决农民工的工资问题。请求驳回**的全部诉讼请求。 青海大美公司述称，一审法院的事实认定清楚，法律适用准确。上诉人的上诉请求不能成立。 **向一审法院提出诉讼请求：1．判决**技术公司、**建设公司向**支付拖欠的质保金781,815元；2．判决**技术公司、**建设公司向**支付拖欠的质保金781,815元的利息30,597元（本金781,815元×利率3.86％×1年=30,597元，2020年10月31日到2021年10月31日）；3．判决**技术公司、**建设公司向**赔偿经济损失46,864元（**支付的律师费46,864元，按照诉讼请求781,815元计算）。4．本案的诉讼费由**技术公司、**建设公司向**承担。 一审法院认定事实，2015年11月18日，第三人**建设公司与**签订《**工程建设有限公司内部承包经营管理风险责任协议书》，协议约定承包标的为：乙方（原告）承包经营管理风险责任承包的标的为甲方（**建设公司）下属第三十七建筑分公司，乙方经营管理风险责任承包的范围：承包期间承包体及其经营管理的工程项目的经营、施工、人员管理、财务盈亏等；乙方以甲方名义签订和从事的其他种类的合同和经营行为等。其中D项约定自行筹措工程资金和自行依照承揽（施工）合同取得工程进度款和结算款，自行负担承包体及项目体的员工工资、福利费用和日常运行、工程项目各项税费等一切费用，并承担甲方制度规定的或本协议书约定的其他经营、管理费用；同时约定乙方对承包体的对外债权债务以及由此引发的经济、法律责任直接承担相应的责任。若甲方因此被直接或连带追责的，乙方应承担由此产生的一切损失和责任。乙方经营管理的项目体按照最终结算价（含税）向甲方上缴2％的管理费。并约定了其他事项。2016年1月11日双方签订《劳动合同》，第三人**建设公司为**的城镇基本养老保险参保单位，**参与公司会议等工作事务。 2017年10月12日，本案**技术公司和第三人**建设公司签订《青海大美甘河工业园区尾气综合利用制烯烃项目服务设施施工合同》，约定乙方（第三人**建设公司）以施工方式为甲方完成青海大美甘河工业园区尾气综合利用制烯烃项目服务设施施工的全部建安工作。**以委托代理人名义在合同上签字。工程项目建设单位为第三人青海大美煤业股份有限公司。合同签订后，第三人**建设公司将案涉工程转包由**进行了实际施工。期间，**自筹资金，组织人员、机械等独立施工，并按协议约定向第三人**建设公司交付了部分管理费。工程款由**技术公司转入第三人**建设公司账户，由其按规定向**支付。2019年3月9日，因疫情和资金问题，**技术公司向**发出终止合同通知，**遂停止施工。对**实际施工完成的工程量价款，**技术公司与第三人**建设公司在**参与下进行了结算，并于2020年1月13日签订《青海大美甘河工业园区尾气综合利用制烯烃项目服务设施施工合同结算协议》，确认最终结算价款为47,980,115元，已支付39,912,764.6元。并约定：甲方在通过对乙方提交的交（竣）工资料审核，并收到乙方相关承诺函后，8天内即2020年1月20日之前付款至本结算价款的95％即45,581,109元，余款5％作为质保金。质保期截止日期为2020年10月31日，甲方于质保到期后一个月内支付5％的质保金，如乙方未按承诺函向甲方提交工程资料，则质保期相应的延期。并约定**未完工部分工程由被告委托第三方实施。协议书签订后，现已过约定的质保期限，但被**技术公司以第三人**建设公司未按其发函要求补充、修改、完善工程资料，至今未支付结算协议确定的工程余款和质保金。期间原**就其完成的工程量向**技术公司提交了相应的工程资料。本案庭审中双方确认，**技术公司未付**质保金金额为779,050.40元。 同时查明，案涉工程中途停工后，**就其完成的工程量已向**技术公司提交了相应的工程资料。工程发包方为第三人青海大美煤业公司，案涉工程已停止施工建设多年。庭审中，原**放弃第3项向**技术公司主***费46,864元的诉求。 一审法院认为，一、建设工程挂靠施工关系是指单位或个人以其他有资质施工单位名义承揽工程的行为，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。实践中，多存在以内部承包形式的挂靠，以此来规避法律，即建设工程挂靠中的“内部承包”，实际上是建设工程挂靠施工关系。内部承包合同一般是指企业内部的具体措施，并未改变承包人员的企业职工身份，双方仍然存在劳动关系，承包人员仍有权享受国家规定的劳动经济权益。结合本案，从2015年11月18日**与第三人**建设公司签订的《内部承包风险责任协议书》约定的内容看，**自行负担工程的原材料购买、施工管理、工人工资发放等，对承包经营管理的工程项目自筹资金，自负盈亏，自担风险，自主经营，对外承担相应责任，并按照工程项目最终结算价向**建设上缴2％的管理费，双方约定符合“挂靠”特征，因此可认定**挂靠**建设从事经营活动。第三人**建设公司陈述案涉工程由第三十七项目部施工，**是该第三十七项目负责人，但双方签订的风险责任协议中约定**承包经营第三十七建筑分公司，**亦向第三人**建设公司缴纳了协议中约定的2％管理费。第三人**建设公司就其辩解主张，未进一步提交证据证明其对案涉工程进行了人员、技术、资金的管理和支持。综上，**技术公司将其承包工程转包给第三人**建设公司后，案涉工程由**实际组织施工，第三人**建设公司未在现场设立项目管理机构和派驻相应人员，对该工程的施工活动进行组织管理，对外不承担经济和法律责任。因此，**与第三人**建设公司属以内部承包之名行挂靠之实，形成建设工程挂靠施工关系，**为案涉工程的实际施工人。 二、本案中，**技术公司与第三人**建设公司签订《青海大美甘河工业园区尾气综合利用制烯烃项目服务设施施工合同》后，将自己承包的案涉工程转包给第三人**建设公司完成施工建设，**挂靠第三人**建设公司取得该工程项目，实际承建了案涉工程，系案涉工程的实际施工人。双方之间的层层转包行为，违反了关于资质管理和违法转包工程的法律规定，应为无效，从而**与**技术公司形成了事实上的工程施工权利义务关系。**技术公司与第三人**建设公司在**参与下，参照施工合同约定的价款签订的《青海大美甘河工业园区尾气综合利用制烯烃项目服务设施施工合同结算协议》，双方意思表示真实，协议内容不违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效，当事人应当按照约定履行自己的义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；”。．。．以及第四十三条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，**作为案涉工程实际施工人，可以突破合同相对性原则，就自己施工完成的工程量价款，有权向工程转承包人即**技术公司请求支付。 三、本案原告主张的未付质保金779,050.40元，庭审中双方已核实，予以确认。依据结算协议约定：案涉工程“质保期截止日期为2020年10月31日，甲方于质保到期后一个月内支付5％的质保金，如乙方未按承诺函向甲方提交工程资料，则质保期相应的延期。”协议对案涉质保金支付条件及期限约定明确，当事人应当依约履行义务。从**提交的证据看，**已向**技术公司交付其完工部分的工程资料，付款条件成就，现已过协议约定的质保金返还期限，**技术公司应当履行给付义务，向**支付确定的质保金779,050.40元。**技术公司关于第三人**建设公司未按要求补充完善工程资料，依约延期支付质保金的主张，从本案事实看，案涉工程中途被告通知停工，**未完工程**技术公司交由第三方实施，整体工程建设已停工多年，**技术公司拖延支付的理由并不充分，不予支持。同时第三人**建设公司无正当理由至今怠于向**技术公司追索欠付的质保金，继续拖延，将对**造成进一步损失，因此，现**要求**技术公司支付质保金779,050.40元的诉求，合理合法，予以支持。本案中**仅要求**技术公司承担给付责任，而未向第三人**建设公司、青海大美公司提出诉讼请求，基于此，根据诉讼原则，案涉第三人对**诉求不承担责任。 关于**主张**技术公司支付拖欠质保金逾期付款利息30,597元的诉求，本案中，**作为案涉工程实际施工人，其主张的逾期付款利息损失，不属于法律规定突破合同相对性原则追溯的工程款范围，现**向与其没有直接合同关系的**技术公司主张非工程款性质的损失赔偿，无合法依据，不予支持。另外，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案诉争的建设工程完工时间为2019年3月，因此，应适用原《中华人民共和国合同法》的规定。判决：一、**工程技术集团有限公司于本判决生效之日起30日内支付**质保金779,050.40元；二、驳回**的其他诉讼请求。 二审审理期间，**技术公司主张，一、一审法院认定**建设公司与**签订的合同内容有选择性，其仅选择对于认定**为实际施工人有利的，并未完整的认定双方之间协议的内容。二、2019年3月9日，因疫情和资金问题，**技术公司向**发出终止合同通知，**遂停止施工。其停工通知是发给**建设公司而非**。三、案涉工程款的结算、提交资料主体均是**建设公司与**技术公司，而非一审认定的**。**建设公司对于一审查明的事实的意见与**技术公司的意见一致。**和青海大美公司对于一审查明的事实无异议。对于一审查明的各方无异议的事实，本院予以确认。 二审中，**建设公司提交以下证据：1．住房和城乡建设部网站查询内容，拟证明**技术公司的设计资质为“工程设计建筑行业（建筑工程）甲级、工程设计冶金行业甲级”，**技术公司与**建设公司之间的施工合同合法有效，不存在转包行为。2．上海市宝山区中西区结合医院关于**招工的健康检查表，拟证明2015年12月16日**以**建设公司为工作单位，进行招工健康检查，双方已达成用工共识和形成事实，但**与上家单位的退工手续未办妥，**因自身原因，与**建设公司之间的劳动合同签订稍晚了几天。3．***的“一级建造师注册证书”和“建筑施工企业项目负责人人员和技术安全生产知识考核合格证书”、**的《情况说明》、历史订单和“一级建造师注册证书”、2019年1月10日《尾气综合利用制烯烃项目农民工工资支付问题解决方案的会议兼三方承诺书》，拟证明**建设公司对案涉项目（即**内部承包的第三十七建分公司下属的青海大美项目部，下同）术方面实际提供管理和支持。案涉项目的项目经理由**建设公司员工***担任，***一直在工地现场具体负责案涉项目的施工事务。根据案涉项目需要，**建设公司安排工程师**处理项目具体技术事务，事业部领导励**亦到工地现场处理农民工讨薪问题。4．**工程建设有限公司的承揽合同评审表2份、劳务分包合同评案涉项目的经营管理，包含合同管审表1份、材料合同评审表、专业分包合同评审表及相应催款函；物资采购合同（对外）评审表及相应结算书。拟证明案涉项目的经营管理，包含合同管理、催款和结算等，一直由上诉人负责管理，**建设公司与**之间始终存在管理与被管理关系。5．集团内部借款审批表，拟证明**建设公司与**之间始终存在管理与被管理关系。案涉项目实际经营中，**建设公司会向案涉项目部贷款，提供资金支持。6．付款审批表，拟证明**建设公司针对案涉项目实行统一财务管理。**建设公司对案涉项目统一进行工程资金收付，收付统一采用**建设公司的账户，对**提出的财务支出需求，经审查核实后由**建设公司对外支付。 **质证认为，1．对第一组证据三性及证明方向认可。2．对第二组证据真实性认可，但对于证明方向不认可。2015年**体检是因挂靠需要，当时**非**建设公司员工，***系**为案涉项目进入**建设公司，**及***的社保费用系**名下第三十七建分公司支付。3．对于第三、四、五、六组证据的三性认可，但不认可其证明方向。**和**建设公司之间不存在法律上的管理和被管理关系，案涉项目**自行管理，自行垫资、自行组织人员施工，完全符合实际施工人的特征。4．对于第七组证据真实认可，但对其证明方向不予认可。案涉项目所有的费用均由**承担，**建设公司并未承担。 **技术质证认为，1．对于证据一的真实性及证明方向均认可。2．对于证据二至七，只对其中的承诺书的真实性需要核实，但从该份证据中看出案涉工程项下的农民工工资问题已在2019年得到解决。本案中不涉及农民工工资的问题。从上述证据中可以看到**建设公司对**有实际上的管理。 青海大美公司质证认为，上述七份证据不符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定二审新证据的范畴，且上述七份证据与本案事实无关。 **提交以下证据：1．参保人员城镇职工基本养老保险缴费情况，拟证明2018年6月-2023年4月期间的社保由**本人自己缴纳，**与**建设公司系挂靠关系的事实。2.2018年**（控分装置）项目部工资结算表，拟证明项目部人员工资全部由**支付，**系案涉工程实际施工人事实。3．服务设施资料清单，拟证明**已经完成工程并提交服务设施资料清单的事实。 **技术质证认为，1．上述三组证据不属于新证据；2．第一组证据养老保险缴纳情况，明确缴费单位名称是**建设公司，该证据无法证明**所说，反而证明**是**建设公司的员工；3．第二组证据系**自行制作的表格。无法证明**待证事实；4．微信聊天记录在一审中已提交，**系**建设公司员工，向**技术公司提交资料系**职务行为。 **建设公司质证认为，1．对于证据一的真实性认可，**和**建设公司的劳动合同2016年就已经签订。2018年6月份之前社保由其他单位缴纳不能证明**和**建设公司之间不存在劳动关系。2．对于证据二不能证明所有项目人员工资均由**支付。还需强调，项目系**内部承包，现场项目经理全面管理，故内部承包人支付上述人员的工资是根据项目的情况实际实施的行为公司也不知情。表格中的人员是否是项目人员公司也无法认可；3．对于证据三真实性认可，证明方向不认可，上述材料系**作为**建设公司的内部员工向**技术公司提交的内部资料。 青海大美公司未发表质证意见。 就上述证据，结合本案事实综合认定。 根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：一审认定**技术公司支付**质保金是否正确。 对本案争议焦点的审查认定需要明确两个方面的问题：1．**与**建设公司签订的《**工程建设有限公司内部承包经营管理风险责任协议书》在本案的性质认定及**与**建设公司之间的法律关系，进而确定**在案涉工程中的身份。2．案涉质保金的履行条件是否成就。 首先，就**与**建设公司之间的协议性质、关系及**身份问题。**技术公司主张其与**建设公司之间系合法分包关系，与**之间无任何法律关系。**建设公司主张双方之间系内部承包关系，**系**建设公司员工，双方之间不存在转包和挂靠关系，**并非案涉工程实际施工人。**认为其系案涉工程实际施工人，有权主张工程款。 本院认为，建筑企业的内部承包关系是指建设工程施工合同中的建筑企业的下属分支机构或职工承包全部或部分工程施工，建筑企业对其下属分支机构或职工的工程施工过程及质量等进行监督管理，对外承担施工合同的权利义务，是建筑企业的一种内部经营方式。借用建筑资质关系是指违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款有关禁止无资质、超资质等级或者以任何形式借用其他建筑企业的名义承揽工程规定的协议，借用双方不存在隶属关系，被借用的建筑企业不对借用人的工程施工过程及质量等进行监督管理。**建设公司与**是内部承包关系还是借用建筑资质关系，应当从《**工程建设有限公司内部承包经营管理风险责任协议书》内容及工程施工过程及质量等监督管理关系的相关事实进行判断。本案中，一是从《协议书》内容看，该协议第一条“**经营管理风险责任承包范围：承包经营期间承包体及承包体经营管理的工程项目的经营、施工、人员管理、盈亏等，**以**建设公司名义签订和从事其他种类的合同和经营行为等，**对承包体的对外债权债务以及引发的经济、法律责任直接承担相应责任，若**建设公司被直接或者连带追责的，**应当承担由此产生的一切损失和费用，**经营管理的项目体按照最终结算价（含税）向**建设公司上缴2％的管理费，此管理费于每笔工程款到账时及时向发包方扣代缴税单，**建设公司供料凭证上交时，由项目体向**建设公司或者由**建设公司扣取”等内容，表明**借用**建设公司资质承揽工程，并自行组织施工，自筹资金、自主经营、自负盈亏，**建设公司并不承担经济责任；且**先与**建设公司签订《协议书》后以**建设公司委托代理人身份与**技术公司签订案涉合同，**建设公司主张其与**系内部承包关系的依据不足。二是从工程施工过程及质量等监督管理关系看，庭审中，**建设公司认为对案涉工程进行了施工管理，本案中也并未有体现**工程公司对**所承包施工的工程过程及质量进行监督管理的其他证据，不符合内部承包的基本特征。三是从实际履行行为看，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。**参与整个案涉工程的施工、结算，**技术公司多次向**发送工程联络单，要求提交相应工程材料。可见，**建设公司主张其与**系内部承包关系既未举证证明其采取措施、分派人员直接参与工程施工，也未举证证明对外直接向**技术公司承担合同上的权利和义务，不符合内部承包的基本特征。根据各方对相关事实的认可，案涉工程实为**借用有资质的**建设公司的名义与**技术公司签订案涉合同，**系案涉工程的实际施工人。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，案涉合同属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的无效情形，应认定案涉合同无效，一审法院对此认定正确。 其次，案涉质保金的履行条件是否成就； 本院认为，**借用**建设公司的资质与**技术公司签订案涉施工合同，**建设公司作为被借用资质方，欠缺与**技术公司订立施工合同的真实意思表示，**建设公司与**技术公司不存在实质性的法律关系。本案中，**作为案涉工程的实际施工人与**技术公司在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，**有权向**技术公司主张工程款。**技术公司对一审认定质保金的数额无异议。根据**建设公司与**技术公司、**于2020年1月13日签订的结算协议，质保金应在质保期到期日即2020年10月31日后一个月内支付。故，质保金支付条件已经达到，**技术公司应当支付质保金。 综上，**技术公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审处理正确，本院予以维持。关于第三人**建设公司的上诉，因其为未承担责任的原审第三人，故其的上诉请求本院不予审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12,393元，由上诉人**工程技术集团有限公司负担，**工程建设有限公司预交的12,393元案件受理费，退还**工程建设有限公司。 本判决为终审判决。 审 判 长　　陈　伟 审 判 员　　*** 审 判 员　　刘　红 二〇二三年九月二十一日 法官助理　　*** 书 记 员　　**年