蚌埠市中艺钢结构工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

安徽省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖民再155号

抗诉机关：安徽省人民检察院。

申诉人（一审被告、二审上诉人）：蚌埠市中艺钢结构工程有限公司，住所地安徽省蚌埠市高新技术开发区兴中路**。

法定代表人：夏岑德，该公司董事长。

委托诉讼代理人：孙进宏，该公司总经理。

被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，1959年4月7日出生，汉族，住安徽省固镇县。

被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：徐家培，男，1967年5月9日出生，汉族，住安徽省固镇县。

被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：徐永祥，男，1945年2月16日出生，汉族，住安徽省固镇县。

二审被上诉人（一审被告）：安徽圣力建设集团有限公司，住，住所地安徽省固镇县城关镇迎宾大道**/div>

法定代表人：崔亚东，该公司经理。

委托诉讼代理人：于波，该公司副经理。

申诉人蚌埠市中艺钢结构工程有限公司（以下简称中艺公司）因与被申诉人***、徐家培、徐永祥及一审被告、二审被上诉人安徽圣力建设集团有限公司（以下简称圣力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市中级人民法院（2018）皖03民终276号民事判决，向人民检察院申请监督。2019年12月2日，安徽省人民检察院以皖检民(行)监[2019]34000000413号民事抗诉书向本院提出抗诉。本院于2020年1月13日作出（2020）皖民抗27号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。安徽省人民检察院指派检察员张克德、检察官助理魏少敏出庭。申诉人中艺公司的法定代表人夏岑德和委托诉讼代理人孙进宏、被申诉人***、徐家培、徐永祥以及一审被告、二审被上诉人圣力公司的委托诉讼代理人于波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

安徽省人民检察院抗诉认为，蚌埠市中级人民法院(2018)皖03民终276号民事判决适用法律错误。理由如下:案涉《建筑工程安装承包合同》系***、徐家培、徐永祥借用圣力公司资质与中艺公司签订的合同,应为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”。因此,案涉合同虽然无效,但中艺公司仍应参照合同约定支付***、徐家培、徐永祥已完成工程的工程款。关于案涉工程款应如何计算的问题,案涉合同约定工程造价为59.5元/㎡,全额承包,价格不予调整。由此可见,本案双方当事人约定的工程价款是按面积固定单价包干。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。本案应参照该合同约定来计算案涉工程款。案涉工程为未完工程,计算工程价款时应先计算出已完成的工程量与全部工程量的比例,再根据合同约定的固定单价计算出全部工程的价款,进而按上述比例计算出案涉未完工程价款。因此,人民法院仅需就全部工程量及已完成的工程量占全部工程量的比例委托鉴定即可,而一审法院委托鉴定机构直接对已完成的工程造价进行鉴定,未参照合同约定按照上述方法计算工程款,违反了法律规定。蚌埠市中级人民法院对一审法院该部分的判决予以确认,属于适用法律确有错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项、第二百零八条第一款的规定提出抗诉。

中艺公司再审请求：撤销安徽省蚌埠市中级人民法院（2018）皖03民终276号民事判决；判决中艺公司与***、徐家培、徐永祥依据双方合同约定包死价59.5元/㎡对完工及未完工工程全面鉴定按比例结算工程款。

事实和理由：中艺公司与圣力公司于2006年12月22日签订生产厂房基础工程施工合同，并按全额承包价59.5元/㎡确定工程价款。工程内容包括合同内所有土建部分，包括柱基础、地坪、、地坪部分。***等人仅完成柱基础一项，对地坪、墙体没有施工。一审法院只对完成部分工程量委托鉴定，没有对未完成部分工程量进行鉴定，这样就无法分别计算出在合同单价中的比例。鉴定机构按2006年定额取费对完成工程量进行鉴定，违反双方合同约定及会议纪要内容。该鉴定结果超出双方合同约定单价59.5元/㎡的三倍以上，严重损害中艺公司的合法权益，原审判决采纳鉴定意见不当。一审中，中艺公司要求重新鉴定，且提出了具体的范围、内容和方式，但一审法院未予采纳。一、二审法院抛开中艺公司与***等人的合同约定且滥用和曲解证据规则，是对中艺公司合法、合理、合规的重新鉴定理由的不公正对待，拒绝中艺公司重新鉴定的申请不符合法律规定，据以判决不当。

徐家培辩称，被申诉人通过诉讼的方式，向中艺公司主张工程款，由于中艺公司否认工程量及价款，经被申诉人申请对涉案工程进行鉴定。一审法院委托具有鉴定资质的安徽永合工程咨询有限公司对工程造价进行鉴定，该份鉴定意见是合法有效的，一审和二审法院对鉴定意见予以采纳并无不当之处。被申诉人只能要求对已完成的工程量进行鉴定，对未完成工程量无权主张。中艺公司所列举的计算方式和计算方法没有事实和法律依据。二审法院认定的事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，请求驳回中艺公司的再审请求。

***、徐永祥的意见同徐家培的意见。

圣力公司答辩称，圣力公司与中艺公司签订建筑工程安装承包合同后，工程由***、徐永祥、徐家培三人实际施工，该合同是***三人借用圣力公司资质与中艺公司签订并实际施工，中艺公司及***、徐永祥、徐家培对此是明知和认可的，在合同履行过程中，中艺公司支付的工程款从未转入圣力公司账户，均是中艺公司直接向实际施工人***、徐永祥、徐家培支付的。圣力公司不是适格的被告，不应承担支付工程款的民事责任。

***、徐家培、徐永祥向安徽省固镇县人民法院起诉,请求判令:中艺公司支付***、徐家培、徐永祥工程款641759元；诉讼费、鉴定费由中艺公司承担。

一审法院审理查明：2006年12月22日，圣力公司与中艺公司签订《建筑工程安装承包合同》，约定圣力公司承建中艺公司位于固镇县经济开发区的生产厂房地基基础土建工程部分，工程造价59.5元/㎡，全额承包，价格不予调整。合同还约定：地基基：地基基础±付15%工程款；地坪结；地坪结束后5%工程款；全部工程验收合格后支付35%工程款，余款一年后第一个月付清。合同签订后，***、徐家培、徐永祥作为实际施工人按照合同约定组织施工。经安徽永合工程咨询有限公司鉴定，***、徐家培、徐永祥共同施工的中艺公司钢构厂房基础工程造价为987368.90元。***、徐家培、徐永祥因本次鉴定花去鉴定费25000元。另查明，中艺公司于2007年8月21支付***、徐家培、徐永祥工程款80000元，于2008年2月4日支付***、徐家培、徐永祥两笔工程款共计320000元，共支付该工程的款项为400000元。再查，***、徐家培、徐永祥在中艺公司还实际施工了其他工程，中艺公司支付***、徐家培、徐永祥的另外390000元，***、徐家培、徐永祥主张是其他工程的工程款，与本案无关。

一审法院认为，圣力公司虽与中艺公司签订了《建筑工程安装承包合同》，但合同签订后，圣力公司没有实际施工，而是***、徐家培、徐永祥对涉案工程组织进行施工，中艺公司直接向***、徐家培、徐永祥支付工程款，且证人王某在原一审中的证言证实中艺公司实际将涉案工程发包给***、徐家培、徐永祥施工，上述事实足以说明涉案工程系***、徐家培、徐永祥借用圣力公司资质与中艺公司签订的合同，亦能说明中艺公司对***、徐家培、徐永祥借用资质行为是明知的，由于***、徐家培、徐永祥的借用资质行为违反了法律规定，故涉案合同应为无效合同。因圣力公司在签订合同后与中艺公司再无实质的联系，中艺公司又明知***、徐家培、徐永祥借用资质进行施工，并将工程款直接支付给***、徐家培、徐永祥，履行合同中产生纠纷亦是***、徐家培、徐永祥与中艺公司解决，故可认定涉案合同的权利和义务均指向***、徐家培、徐永祥，***、徐家培、徐永祥也已履行了合同义务，形成了事实上的权利义务关系，因此，***、徐家培、徐永祥可以直接向中艺公司主张欠付的工程款。已完成工程的总价款经鉴定为987368.90元，中艺公司对鉴定意见提出异议，却未能指出该鉴定意见存有违法或缺陷的情形，异议理由不能成立，对鉴定意见予以采信。***、徐家培、徐永祥已完成的中艺公司钢构厂房基础工程造价为987368.90元。中艺公司出具了8张收条，证明***、徐家培、徐永祥已经收款790000元，但***、徐家培、徐永祥就案涉工程仅认可其中的3张合计金额400000元的收条，并说明其余390000元是做中艺公司其他工程的款项，由于***、徐家培、徐永祥对中艺公司其他工程存在实际施工行为，而且***、徐家培、徐永祥没有认可的390000元收款凭证反映不出就是支付涉案工程款，故认定中艺公司支付给***、徐家培、徐永祥的涉案工程款为400000元，中艺公司亦没有证据证明就涉案工程的款项向圣力公司进行了支付，因此认定中艺公司尚欠涉案工程款数额为587368.90元，中艺公司应向***、徐家培、徐永祥支付工程款587368.90元。圣力公司因没有收取***、徐家培、徐永祥任何费用，也没有实际参与涉案工程施工，***、徐家培、徐永祥亦不向其主张权利，故圣力公司可不向***、徐家培、徐永祥支付工程款。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，判决：一、蚌埠市中艺钢结构工程有限公司于本判决生效后十日内支付***、徐家培、徐永祥工程款587368.90元；二、驳回***、徐家培、徐永祥的其他诉讼请求。案件受理费10218元，***、徐家培、徐永祥负担866元，蚌埠市中艺钢结构工程有限公司负担9352元。鉴定费25000元，由蚌埠市中艺钢结构工程有限公司负担。

中艺公司不服一审判决，向安徽省蚌埠市中级人民法院提起上诉。

中艺公司上诉请求：将本案发回重审或者依法改判。事实与理由：一、一审判决认定圣力公司不是本案责任主体是不符合事实与法律规定的。从合同书可以清楚地看出，中艺公司是与圣力公司签订的合同，***、徐家培、徐永祥仅是代理人，并非本案适格主体，三人不具有建设工程施工资质，不是合同相对人，因而不具有本案主体资格。二、一审判决对中艺公司已按约基本支付的全额款项不予认可是错误的。中艺公司已经支付给了***、徐家培、徐永祥79万元工程款，有证据为凭。一审判决仅凭***、徐家培、徐永祥“仅认可”40万元，“并说明”其余39万元是做其他工程的款项，就否定了上诉人支付的79万元工程款，明显的不符合证据规则的法律规定，是明显的认定事实不清。三、一审判决采纳鉴定结论不符合法律规定。对于***、徐家培、徐永祥完工的工程量，应以审计结果为准，本案原一审时进行了审计。但是，既然是审计，就应当全面审计，目前审计内容并不全面、客观和真实，因而审计结果也不应当采纳。所以中艺公司提出了重新鉴定的申请。理由是***、徐家培、徐永祥本来应当按合同59.5元/平方米包死价要求进行完全施工，因其只实施了部分工程，导致未完成部分由他方另行继续完成，这样，***、徐家培、徐永祥所实施的部分，就应当纳入全部工程量进行核算。而现在所审计的部分是在撇开整体部分进行的，并不全面。中艺公司针对审计结果提出异议，指出该鉴定意见的缺陷，要求重新审计鉴定，且提出了具体范围和内容、方式，但一审判决不予采纳，认为“未能指出该鉴定意见存有违法或缺陷的情形”，是对中艺公司合理、合法、合规的重新鉴定理由的不公正对待，据此所判是不当的，是不能令人信服的。

***、徐家培、徐永祥辩称，一、***、徐家培、徐永祥借用圣力公司的资质进行施工是客观事实，三人是实际施工人，有2013年1月4日的固镇县经济开发区主持下且经过中艺公司代表人认可的会议纪要、中艺公司向***、徐家培、徐永祥履行工程款40万元证据证明。圣力公司在原审提供的答辩意见认可***、徐家培、徐永祥是实际施工人。二、中艺公司认为给付***、徐家培、徐永祥79万元的工程款没有依据。***、徐家培、徐永祥实际收到中艺公司本案的工程款是40万元，中艺公司认为是79万元没有依据。另外的39万元中艺公司支付的是办公楼、食堂、2号厂房、厂区道路等工程款，该工程款不是本案的工程款。原审中提供了会议纪要及中艺公司向王某在2007年8月4日提出的通知，另外的2万元徐永祥领的是2号厂房的款。三、本案的工程款鉴定是通过中艺公司及***、徐家培、徐永祥在原审共同选任的鉴定机构，该鉴定合法有效。中艺公司认为应当全部审计是不客观的。***、徐家培、徐永祥所实际施工的地基基础部分，故只能依据自己完成的工程量进行审计。综上，请求驳回上诉，维持原判。

圣力公司答辩称，一、圣力公司与中艺公司于2006年12月22日签订《建筑工程安装承包工程》，但合同实际上是***、徐家培、徐永祥借用圣力公司资质与中艺公司签订。合同签订后，涉案工程由实际施工人***、徐永祥、徐家培三人施工，圣力公司并未实际履行该合同，中艺公司对此是明知的，这是本案最基本的事实。而且，在合同履行过程中，中艺公司支付的工程款也从未打入圣力公司的账户，均是中艺公司直接向实际施工人***、徐永祥、徐家培支付的，涉案的工程是由***、徐家培、徐永祥和中艺公司实际履行。因此，圣力公司不应作为本案被告参加诉讼，不是适格被告。二、由于涉案工程签订合同后，是由***、徐永祥、徐家培对涉案工程进行实际施工，实际履行了合同，中艺公司对欠付的工程款应向***、徐永祥、徐家培等三人直接履行义务，圣力公司不应对涉案工程款承担任何责任。请求二审法院依法驳回中艺公司的上诉请求，维持原判。

二审法院对当事人有争议的事实，认定如下：中艺公司认为实际支付给***、徐家培、徐永祥的涉案工程款为79万元，并非一审认定的40万元。经审查，中艺公司共提供了***、徐家培、徐永祥分别出具的八张收条，证明已向三人支付工程款79万元。***、徐家培、徐永祥认可2008年2月4日徐家培出具16万元收条、2007年8月21日徐永祥出具的8万元收据、2008年3月4日***出具的16万元收条所载的40万元款项为涉案工程款。但***、徐家培、徐永祥认为2007年8月4日***收取的5万元是食堂、办公楼工程款，2007年8月20日***出具的两张共计27万元收条是厂区道路工程款，2007年11月10日徐永祥收到的5万元汇票和2008年11月18号徐永祥出具的2万元收条，该两笔款项为2＃厂房工程款。综合本案证据分析，根据2007年8月4日中艺公司生产基地筹建处向***施工队发出的通知，中艺公司同意***施工队施工食堂、办公楼基础部分。并且，通知中载明“公司予付承兑伍万元正”，表明中艺公司就食堂、办公楼工程向***支付过5万元承兑汇票，结合***向中艺公司王某出具的借条记载内容，“今借到王某人民币伍万元”及承兑汇票单号“02692416”，能够认定该笔借条所载5万元款项为食堂、办公楼工程款，而非涉案工程款。关于27万元收条的款项用途，根据***与中艺公司代表在固镇经济开发区管委会形成的会议纪要内容，能够证明***与中艺公司存在厂区道路施工关系。在***与闻柱的分账记录中明确载明“厂区道路公司支付27万元”，见证人为中艺公司王某。再结合***签名确认的“安徽中艺钢结构有限公司厂区项目结算方案确定单”，足以认定中艺公司向***支付了27万元厂区道路工程款。中艺公司主张该27万元系支付涉案工程款，与事实不符，不予采信。另外，对于徐永祥在2007年11月10日收取的5万元汇票和2008年11月18号2万元收条款项，根据收条内容无法确定工程范围与款项用途，***、徐家培、徐永祥虽主张该两笔款项均为2＃厂房工程款，但未能提供充分证据予以证实，故认定该两笔款项系中艺公司支付涉案工程款。综上分析，认定中艺公司共计向***、徐家培、徐永祥支付涉案工程款47万元。

二审法院认为，本案争议焦点是本案责任主体及涉案工程款数额应当如何认定。

关于责任主体问题。本案中，圣力公司虽以承包方的名义与中艺公司签订了《建筑工程安装承包合同》，但圣力公司并未参与施工，而是由***、徐家培、徐永祥进行实际施工。因圣力公司与***、徐家培、徐永祥之间不存在人事及财务关系，圣力公司也未参与工程施工、管理，应当认定圣力公司与***、徐家培、徐永祥之间为挂靠经营关系，涉案《建筑工程安装承包合同》属无效合同。合同虽然无效，但***、徐家培、徐永祥作为施工方，可就实际完成的工程量向中艺公司主张工程款。中艺公司上诉主张圣力公司应向***、徐家培、徐永祥承担付款责任，该主张显然不能成立。对于***、徐家培、徐永祥为涉案工程实际施工人，三方当事人均无异议，工程款也是由中艺公司直接支付给***、徐家培、徐永祥。这表明中艺公司清楚知晓圣力公司非实际施工方，***、徐家培、徐永祥并非圣力公司的代理人而是实际施工人，故中艺公司负有直接向***、徐家培、徐永祥支付工程款的义务。

关于工程款数额的问题。因涉案工程未施工完毕，一审法院依据安徽永合工程咨询有限公司的鉴定意见，认定涉案工程款为987368.90元，并无不当。中艺公司认为鉴定意见不全面，应当按照全部工程量进行审计核算。中艺公司实际是对鉴定机构采用的鉴定方法存在异议。由于上述鉴定的对象系未完工程，安徽永合工程咨询有限公司根据实际施工状况，按照有关工程量计算规则和定额计价办法作出工程造价鉴定意见，属于鉴定机构针对专门问题作出的专业性意见，具有权威性和可靠性，中艺公司虽对安徽永合工程咨询有限公司的鉴定意见持有异议，但未提供充分的相反证据和理由，不予采信。据此，涉案工程款应为987368.90元，扣除中艺公司已支付的47万元，中艺公司还应向***、徐家培、徐永祥支付工程款517368.90元。

综上，中艺公司的上诉理由部分成立，一审判决认定事实部分有误，处理结果不当，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销安徽省固镇县人民法院（2017）皖0323民初2177号民事判决；二、蚌埠市中艺钢结构工程有限公司于本判决生效后十日内向***、徐家培、徐永祥支付工程款517368.90元；三、驳回***、徐家培、徐永祥的其他诉讼请求。

一审案件受理费10218元，***、徐家培、徐永祥负担1244元，蚌埠市中艺钢结构工程有限公司负担8974元，鉴定费25000元，由蚌埠市中艺钢结构工程有限公司负担；二审案件受理费9674元，***、徐家培、徐永祥负担1154元（于本判决送达之日起七日内向本院交纳），蚌埠市中艺钢结构工程有限公司负担8520元（已交纳）。

本院再审中，当事人均未提交新证据。本院对原判认定的事实予以确认。

本院认为，本案再审争议焦点是中艺公司提出的案涉工程价款的计算方法应否支持。

***、徐家培、徐永祥借用圣力公司资质与中艺公司签订的《建筑工程安装承包合同》，为无效合同，因工程没有全部完工，无法参照合同约定的单价结算工程款。原审期间，双方对已完成部分的工程价款发生争议。***等人申请对已完成部分的工程价款进行鉴定，一审法院委托安徽永合工程咨询有限公司进行鉴定，经鉴定该部分工程造价为987368.90元。原审法院依据鉴定意见作出相应判决，有事实依据。关于抗诉意见和中艺公司的申诉理由，本院认为，***等人与中艺公司就***等人已完成部分的工程价款发生争议，申请对已完成部分的工程价款进行鉴定，一审法院委托鉴定事项是***等人已完成部分的工程造价。抗诉意见及申诉理由主张，计算工程价款应先计算出已完成的工程量与全部工程量的比例,再根据合同约定的固定单价计算出全部工程的价款,进而按上述比例计算出案涉未完工程价款。按照上述主张，首先，涉及到对合同约定的全部工程进行鉴定，其中包括***等人未实际施工的部分，超出了***等人申请和人民法院委托鉴定范围。其次，因案涉合同无效，则中艺公司主张根据合同约定的单价计算工程款与法律规定不符，故本院对抗诉意见及中艺公司的相关申诉理由不予支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许。（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。原审中，中艺公司对鉴定意见提出异议，申请按该公司提出的计算方法重新鉴定。因中艺公司提出的异议不符合上述规定所列情形，原审法院对中艺公司所提异议没有采纳，亦无不当。

综上，中艺公司的再审请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下：

维持安徽省蚌埠市中级人民法院（2018）皖03民终276号民事判决。

本判决为终审判决。

审判长　　朱道林

审判员　　曹化元

审判员　　宋　一

二〇二〇年十一月五日

法官助理赵梅

书记员胡玲玲

附：相关法律条文

1、《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。

人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。

2、《最高人民法院关于适用的解释》

第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。

原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。