济某某工程技术咨询有限公司、某某等居间合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

山东省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）**申3810号 再审申请人(一审被告、二审上诉人)：济***工程技术咨询有限公司，住所地山东省济南市历下区解放路41号， 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，山东***师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，1971年5月14日出生，汉族，住山东省济南市莱芜区。 一审被告：莱芜市城建工程有限责任公司，住所地山东省济南市莱芜区凤城西大街278号。 法定代表人：***，董事长。 再审申请人济***工程技术咨询有限公司因与被申请人***、一审被告莱芜市城建工程有限责任公司（以下简称莱芜城建）居间合同纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2020）鲁01民终13606号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 济***工程技术咨询有限公司申请再审称，（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.申请人与莱芜城建订立的《技术咨询协议》应当认定为申请人、被申请人与莱芜城建之间的三方协议，因被申请人未在该协议上签字，对该协议对被申请人没有约束力，原审不应支持被申请人依据该协议提出的诉求。2.退一步讲，即便被申请人要求得到其份额，但也向法院出具了《***》，不再要求申请人支付，由被申请人与莱芜城建自行解决。二审法院虽然对于被申请人出具的《***》的真实性予以了认定，但却否认了《***》的内容，没有按照其《***》的内容进行判决是严重错误的。2017年3月31日，被申请人向法院出具《***》，载明“2007年11月15日《工程投标技术咨询协议》所涉工程技术、材料咨询费已经法院判决，应支付给我的份额由我与莱芜市城建工程有限责任公司自行解决，如济***工程技术咨询有限公司不要求莱芜市城建工程有限责任公司支付，我方不再向济***工程技术咨询有限公司主张。”此《***》中，被申请人明确说明了“应支付给我的份额由我与莱芜市城建工程有限责任公司自行解决”，其后所述的“如济***工程技术咨询有限公司不要求莱芜市城建工程有限责任公司支付，我方不再向济***工程咨询有限公司主张。”该***是被申请人的真实意思表示，原审应当按照被申请人的承诺驳回被申请人的诉求。3.对于莱芜城建向法院执行阶段出具的《情况说明》不予认可是错误的。莱芜城建在执行阶段，向法院提交的《情况说明》是其真实意思的表示，该情况说明也是莱芜城建向法院作出的承诺，申请人与莱芜城建达成的《和解协议》就是根据该《情况说明》达成的和解，也就是对莱芜城建《情况说明》的回复，与被申请人出具的《***》是相互印证的，是一致的，是相辅相成的。但法院认定该情况说明没有得到申请人的回复就否认了其《情况说明》的真实有效性是完全错误的。上述被申请人的《***》及莱芜城建出具的《情况说明》相互印证，足以证明被申请人与莱芜城建自行解决了被申请人的份额，与申请人没有任何关系，无论莱芜城建是否向被申请人支付，均不再向申请人主张。但二审法院无视这两个证据的关联性和合法性，也没有按照《***》的内容进行判决错误。4.二审法院认为根据被申请人与莱芜城建的陈述《工程投标技术咨询协议》中对被申请人支付款项的约定，以及执行阶段被申请人的***、莱芜城建要求扣除被申请人报酬的说明等证据分析，上述证据相互印证，能够证明被申请人为申请人与莱芜城建签订的协议提供了媒介服务，并在协议中确定了被申请人的居间费完全错误。首先，被申请人与莱芜城建的法定代表人***是亲戚关系，在一审庭审中被申请人与莱芜城建均予以了认可，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条的规定，被申请人与莱芜城建具有利害关系，且仅仅是两者的陈述，法院不能作为定案的依据，故二审法院仅仅根据被申请人与莱芜城建的陈述认定存在居间服务是错误的。其次，对于《工程投标技术咨询协议》中约定支付被申请人的份额是附条件的，即必须协调申请人与莱芜城建的协调工作后才可以予以得到，是附条件的赠与行为，不是居间服务。故二审法院依据《工程投标技术咨询协议》的约定就认定存在居间服务是严重地使用证据错误，是与《工程投标技术咨询协议》的内容相违背的。再次，被申请人的《***》及莱芜城建的《情况说明》均表达了被申请人与莱芜城建对于被申请人份额处分的真实意思表示，即被申请人的份额由被申请人与莱芜城建处理，莱芜城建在向法院执行期间出具的《情况说明》也证实了这一点，并且在随后的申请人与莱芜城建达成的《和解协议》也是遵循《***》与《情况说明》进行的。上述证据足以证明按照《工程投标技术咨询协议》中约定的被申请人的份额已经由被申请人与莱芜城建处理完毕，已经与申请人没有任何关系了，而二审法院却以上述证据证明居间费的存在是完全错误的。5.二审法院没有支持申请人与莱芜城建达成的《和解协议》中已经扣除了被申请人部分的事实，认为申请人提供的证明不能证明这一事实，是没有事实依据的。二审中，申请人提供了充分的证据来证明《和解协议》中已经扣除了被申请人的部分。在《和解协议》签订时，根据判决书莱芜城建应当支付126万元技术咨询费，但仅仅支付了97万元，应当按照总数计算，不能仅仅按照表达的本金计算。申请人由于没有全额取得技术咨询费，即莱芜城建仅仅支付了部分咨询费，故还有放弃申请人应得剩余部分的权利，但无权放弃被申请人的部分。并且也是根据莱芜城建提供的《情况说明》达成的和解，故《和解协议》中已经扣除了被申请人的部分具有事实依据。6.二审判决由申请人支付被申请人的费用没有事实依据。申请人与莱芜城建之间的《技术咨询协议》第六条虽然约定了被申请人的六分之一份额，但并没有约定是申请人支付还是莱芜城建来支付，更何况在《和解协议》中也未约定由谁支付，故不能直接判决由申请人来支付，直接判决申请人支付没有事实依据。（二）原判决适用法律错误。1.二审判决认定申请人与被申请人之间存在居间合同没有法律依据。原审法院根据被申请人与莱芜城建的陈述、《工程投标技术咨询协议》中对被申请人支付款项的约定，以及执行阶段被申请人的***、莱芜城建要求扣除被申请人报酬的说明等证据分析，上述证据相互印证，能够证实被申请人为申请人、莱芜城建签订协议提供了媒介服务，推定申请人与被申请人之间存在居间合同是适用法律严重错误。2.原审判决在未调查被申请人是否尽到《咨询协议》约定的义务就直接判决申请人向被申请人支付费用没有法律依据。根据《中华人民共和国民法典》第九百六十三条，中介人促成合同成立的，中介活动的费用，由中介人负担。即便按照二审法院认定的中介合同，也必须要调查被申请人是否尽到了中介义务和《咨询协议》约定的义务，是否还有中介活动的费用，在调查清楚后，才能判决是否成立中介合同。但二审法院无视《咨询协议》约定的义务，无视被申请人未尽职责给申请人造成的诉讼成本40万元，如果被申请人作为中介人，就应当承担申请人的损失40余万元，在承担该损失后才有资格要求报酬，但二审法院无视这一法律规定，在被申请人没有尽到协调义务的条件判决申请人向被申请人支付费用，显然适用法律错误。3.《中华人民共和国民法典》第五百零九条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。根据这一规定，在申请人与莱芜城建签订的《咨询协议》中，已经明确约定了被申请人的义务，就是负责双方的协调工作，但被申请人没有尽到协调义务，即没有履行合同约定的义务，不应当要求支付报酬。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项的规定申请再审。 莱芜城建提交书面意见称，涉案《技术咨询协议》系涉他合同下的利他合同，被申请人有权依据该协议要求申请人支付居间费用。涉案《技术咨询协议》并未对被申请人协调义务作出约定，故申请人的先诉抗辩权依法不成立，不能阻却被申请人对申请人居间费用请求权的行使，而且居间费的支付主体为申请人，而非莱芜城建，对此山东省高级人民法院作出的（2015）**三终字第58号民事判决已经予以确认，莱芜城建出具的情况说明及被申请人的***不能改变对居间费支付义务主体的认定。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回申请人的再审申请。 本院经审查认为，被申请人虽未在申请人与莱芜城建订立的涉案《工程投标技术咨询协议》上签字，不是涉案协议的当事人，但涉案协议涉及到被申请人的相关权利义务，其中协议第六条明确约定了被申请人享有约定费用的六分之一份额。申请人主张被申请人不是涉案协议的签约当事人，且无证据证明被申请人提供了居间服务，被申请人不应依据该协议向申请人主张该费用。对此本院审查认为，通常情况下，居间人为当事人签约提供居间信息服务在先，目的是促使当事人达成合意并签订相关合同，在申请人已经与莱芜城建签订了涉案《工程投标技术咨询协议》的前提条件下，并且协议中约定了被申请人作为居间人应享有的权利，表明被申请人业已履行了促使申请人与莱芜城建签约的居间义务，故原审判决被申请人有权依据申请人与莱芜城建签订的涉案协议主张权利具有合同依据。对于被申请人出具的***和申请人与莱芜城建达成的和解协议问题。申请人主张被申请人承诺其享有的费用由其与莱芜城建自行解决，被申请人不应再向申请人主张，而且原审没有认定已经扣除了被申请人的费用错误。本院对此审查认为，被申请人出具的承诺是建立在申请人不再向莱芜城建主张费用的前提基础上，申请人与莱芜城建达成的和解协议也附有条件。上述承诺和和解协议仅是三方之间就涉案协议约定的费用如何处理所作的安排，承诺和和解协议本身不能得出被申请人放弃权利主张的明确意思表示。因莱芜城建欠付申请人的费用已支付完毕，故原审判决依据申请人与莱芜城建签订的《工程投标技术咨询协议》的约定，判令申请人支付被申请人约定的费用，事实和法律依据明确，原审认定事实和适用法律并无不当。 综上，再审申请人济***工程技术咨询有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回济***工程技术咨询有限公司的再审申请。 审 判 长　*** 审 判 员　程　林 审 判 员　*** 二〇二一年六月二日 法官助理　*** 书 记 员　***