浙江安泰爆破工程有限公司、温岭市石塘镇人民政府合同纠纷二审民事判决书

法定代表人：毛永波。

委托诉讼代理人（特别授权）：蔡福友，浙江明权律师事务所律师。

委托诉讼代理人（特别授权）：叶长青，浙江明权律师事务所律师。

上诉人浙江安泰爆破工程有限公司因与被上诉人温岭市石塘镇人民政府合同纠纷一案，不服浙江省温岭市人民法院（2017）浙1081民初12215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

浙江安泰爆破工程有限公司上诉请求：1.撤销（2017）浙1081民初12215号民事判决书，发回重审（或依法改判）；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审程序违法，应当发回重审。一审期间，上诉人曾就涉案工程量问题申请法院委托司法鉴定，并且多次申请一审法院向有关单位调取司法鉴定所需的相关图纸、测量控制点等鉴定所需的相关材料。一审法院据摇号将涉案工程量及施工工程量的成本评估鉴定委托浙江科佳工程咨询有限公司台州分公司，将相关测绘鉴定委托丽水市金阳土地规划测绘有限公司（以下简称“金阳测绘公司”）。因一审法院未能提供测量控制点，金阳测绘公司于2018年10月28日出具《测绘司法鉴定的退件函》。而在此之前上诉人已向一审法院申请调取温岭市住房和城乡建设规划局相关测量控制点的材料，甚至提供了相关联系人和联系电话等详细信息。2018年12月20日，上诉人向一审法院申请重新鉴定并再次申请向温岭市住房和城乡建设规划局调取测量控制点。2019年1月7日，上诉人收到一审法院来《函》，要求上诉人自收到本函件之日起5日内补充提交鉴定所需的相关材料，若逾期未提交，一审法院将不予准许重新鉴定。上诉人在收到一审法院来函当日即向法院补充提供了《温岭市石塘镇钓浜沙头村废弃矿山生态环境治理方案》的全部材料及附件材料、温岭市石塘镇沙头村废弃矿山生态环境综合治理平面图、温岭市石塘镇钓浜沙头村废弃矿山削方及清理工程平面布置图、温岭市石塘镇钓浜沙头村废弃矿山现状地形图、温岭市石塘镇钓浜沙头村废弃矿山削坡方量计算剖面图、护面墙规格及施工断面图、挡土墙、排水沟和截排水沟施工断面图、挡墙内侧及台阶覆土绿化施工断面图。上诉人也将上述资料补充提交给该测绘公司，并经该测绘公司口头答复只要提供控制点就可以测绘。然至2019年6月26日，上诉人代理人庭前查看庭审笔录翻阅一审法院卷宗时才发现一审法院书记员在调取证据的备忘录中记载：因浙江省地质调查院的治理方案未提交温岭市住房和城乡建设规划局备案，故未能调取控制点。事实上，控制点并非因浙江省地质调查院的治理方案备案而获得的，该控制点是温岭市住房和城乡建设规划局原本就客观掌握的区域范围内的控制点，故上诉人再次向一审法院说明情况并要求依法调取该证据。截止一审法院判决后上诉人才得知一审法院根本没有依法调取上述证据，也未曾重新委托司法鉴定机构进行鉴定。上诉人认为，一审法院未依法调取当事人因客观原因不能自行收集的证据，并导致上诉人第一次鉴定被退回，且一审法院在表示同意重新鉴定的情况下未重新委托司法鉴定机构重新鉴定，便径直判决上诉人未能提供证据证明完成的工程量。应承担举证不能的法律后果，属于严重违反法定程序。另外，在被上诉人经一审法院提供《对原告提供新证据的质证意见》、《情况说明》及相应证据，在一审法院未限定质证期限的情况下，上诉人于2019年8月1日向一审法院寄出《补充质证意见》、《关于对被告提供的情况说明及相关证据的质证意见》及相关材料。但在上诉人寄出上述材料后的同日下午却收到了一审法院邮寄的本案判决书。一审法院剥夺了上诉人举证质证的权利，即在上诉人未完成质证的情况下，一审法院即片面的认定被上诉人的陈述系事实，作出了本案的判决。一审法院的上述行为严重侵害了上诉人举证质证、辩论的权利，程序违法，应当发回重审。二、一审认定事实不清，举证责任分配不公。一审判决书称：“至于其他部分塘渣，原告未能提供计量依据。虽然原告称塘渣被被告用于钓浜渔港和绿道工程，以致原告未按合同约定将塘渣运至上马工业区过磅计量，责任在于被告、但其未能提供充分证据予以证明，本院不予采信”。该认定事实不清，判决不公。周某系温岭市钓浜渔港工程指挥部副指挥，对上诉人运输塘渣、塘渣使用的情况十分清楚。其在2017年11月4日出具的《关于钓浜渔港废弃矿治理开岩削方承包合同履行过程的情况说明》中清楚明确地说明了上诉人的塘渣在运出工地时受当地群众阻挠，经温岭市钓浜渔港工程指挥部协调未果的情况，以及钓浜渔港改造工程时使用了上诉人开岩削方塘渣的情况。另，在2014年1月7日上诉人项目负责人潘夏方报警的出警记录的出警情况中也明确上诉人开岩削方的塘渣被用于钓浜渔港修复工程。周某与潘夏方的出警记录能相互印证，足以证明上诉人开岩削方的塘渣被被上诉人用于钓浜渔港修复工程、绿道工程等工程的事实。一审法院认定事实不清，直接导致本案判决不公的结果。上诉人未能将塘渣运至上马工业区过磅计量系因当地群众阻挠，该情况属于上诉人与被上诉人签订《钓浜渔港废弃矿治理开岩削方承包合同》时所无法预见、避免且无法克服的，故上诉人未能将塘渣运至约定地点过磅计量的责任不在于上诉人。且被上诉人未经上诉人同意将塘渣用至钓浜海港修复工程、绿道工程，未履行过磅义务，故导致现在塘渣量无法计量的原因在于被上诉人。一审法院关于“原告未能提供证据证明其完成的工程量，应由其承担举证不能的不利后果”的认定，显失公平，举证责任分配不公。三、关于本案工程量的相关事实。本案上诉人共运出石渣7306车，车箱规模为3米*1.6米*1米，石渣密度为1.7吨/立方米，共计运出石渣约28670.98吨。水运约1.5万吨，其他石渣因村民阻挠无法出运。经被上诉人与沙头村多次协调未果，村民仍然不同意运出，也以矿山存在土地权属争议为由阻止上诉人施工。上述问题经被上诉人多次协调未果后指挥部就地使用在钓浜渔港修复工程和绿道工程，目前还余几万吨在爆破现场。上诉人不含税的实际支出每吨约19元，打、装、运、平一条龙服务后，上诉人实际是亏损的，故被上诉人当初曾承诺将开采后的边坡治理工程继续交给上诉人施工，用以弥补上诉人本工程的亏损。但被上诉人后来并未履行其承诺，既不按时足额支付涉案工程的工程款，又将边坡治理工程交给了其他公司施工。钓浜渔港的废弃矿治理工程经过精准设计，《钓浜渔港废弃矿治理开岩削方承包合同》载明“经设计需开岩和削坡开岩共计17.7万吨”。故本案理当按照《钓浜渔港废弃矿治理开岩削方承包合同》所确认的工程量17.7万吨来认定。综上，本案一审严重违反法定程序，认定事实不清，分配举证责任不公。特向贵院提起上诉，要求撤销（2017）浙1081民初12215号民事判决书，发回重审或依法改判。

温岭市石塘镇人民政府辩称，一、一审法院审判程序合法，根本不存在侵害被答辩人申请鉴定的权利、举证质证以及辩论的权利。1.本案本无鉴定的必要。本案系合同纠纷，根据双方于2006年8月28日签订的《钓滨渔港废弃矿治理开岩削方承包合同》第三条约定，“计量：以开发区过磅按吨计算。”据此可见，双方关于合同价款的结算约定明确。根据举证规则，被答辩人要求答辩人支付合同价款，应当提供过磅计量的依据，根本无需对削岩方量进行鉴定。但是，一审法院仍然同意被答辩人于2017年11月14日提出的对合同实际施工工程量以及该施工工程量的成本进行评估鉴定的申请，并于2017年11月15日以摇号方式确定台州国荣工程咨询有限公司作为鉴定机构。此后，鉴于台州国荣工程咨询有限公司因客观原因无力进行鉴定，一审法院又重新选定浙江科佳工程咨询有限公司台州分公司作为鉴定机构。因被上诉人未向上述鉴定机构提供现状测绘资料，一审法院又委托丽水市金阳土地规划测绘有限公司进行测绘鉴定。期间，因被答辩人未按照鉴定机构的要求提供相应证据材料，导致无法鉴定，丽水市金阳土地规划测绘有限公司于2018年12月10日作出退件处理。自2017年11月14日被答辩人提出鉴定申请至鉴定机构于2018年12月10日作出退件处理，鉴定历时一年多。可见，一审法院已穷尽鉴定手段，因无法提供相应材料导致鉴定不能的不利后果理应由被答辩人承担。退一步说，即使本案能够鉴定，依照合同约定，鉴定的结果也不能作为结算合同价款的依据，因而本案根本无需鉴定。答辩人一直认为，合同关于款项结算的约定十分明确，被答辩人完全可以也应当按照合同约定提供相关过磅结算的证据，但被答辩人却迟迟不肯提供，直到答辩人举证证明被答辩人存在私自销售石料的事实后，被答辩人才于第二次庭审结束后提供上马结算的依据。2.一审法院并未侵害被答辩人的举证质证、辩论的权利。本案经过两次开庭审理，第一次于2017年11月3日开庭审理，第二次于2019年6月26日开庭审理。两次开庭相差一年半之久，被答辩人有充分的时间收集证据进行举证并发表辩论意见。第二次开庭前，一审法院还专门作出《延长举证期限通知书》。事实上，被答辩人并未按上述通知要求进行举证。其于开庭当日向法院提交报警记录2份，庭审后又向法院提交石塘镇人民政府的证明、工程竣工结算财政审批表、温岭市上马工业区石塘供电所塘渣填筑结算审核报告、填土工程承包合同等一组证据，并在证据清单上陈述证明事实。答辩人认为，这些证据并非新证据，被答辩人逾期举证，本身就违反了举证通知的规定。但一审法院仍然接受上述证据，并对于庭后提交的证据要求答辩人提交书面质证意见。可见，一审法院已经给予被答辩人充分的举证期间，并不存在侵害被答辩人举证质证以及辩论的权利。二、一审认定事实清楚，举证责任分配合法合理。1.根据举证规则，“谁主张，谁举证”，被答辩人应当对其诉讼请求承担举证责任。本案一审经过两次开庭审理，被答辩人仍不能对其诉讼请求提供证据加以佐证，理应承担举证不能的法律后果。至于被答辩人在上诉状中辩称答辩人将塘渣等石料用于钓浜渔港修复工程以及绿道工程，并提供证人周某的证人证言以及潘夏方的报警记录。对此，答辩人认为，被答辩人在一审庭审中并未申请证人周某出庭作证，无法确认其书面证言的真实性，不能作为证据使用。对于报警记录，也没有详细查明答辩人将塘渣等石料用于钓浜渔港修复工程以及绿道工程的事实。被答辩人主张塘渣用于上述工程或其他地方，应当提供实质性的证据加以证明，答辩人并无义务对此提供反驳证据，但是，为了法院查清案件事实，答辩人还是按照法院的要求，在庭后对被答辩人反映的情况予以进一步的调查核实，经查，答辩人从无将塘渣等石料用于钓浜渔港修复工程和绿道工程，这两个工程均为包工包料，所用土石方非为甲供材料，与业主无关。为此，答辩人专门向一审法院提交书面情况说明（详见答辩人于2019年7月9日的情况说明以及相应材料）。2.被答辩人上诉称未能将塘渣运至上马工业区过磅计量系当地群众阻挠，这一诉称明显与事实不符。事实上，被答辩人私运塘渣，运输车辆压坏道路，经与当地村委会协商，收取适当的费用用于道路修复，并不存在当地群众阻挠被答辩人运输塘渣。一审中，答辩人在第二次开庭前，已向一审法院提交温岭市石塘镇寺基沙村村民委员会（原石塘镇沙头村）的收据5份，足以说明被答辩人运送塘渣擅自销售的事实；并且在一审的第二次庭审过程中，被答辩人提供的证人鲍某明确证实自2006年至2007年间，被答辩人在爆破作业过程中，一边爆破一边运输塘渣，运输方式既有装船海运也有农用车陆运。上述书证和证人证言足以证实被答辩人未按合同约定将上述塘渣全部运至上马工业区过磅计量，存在擅自销售的事实。对于开采的石料是否运至上马过磅计量，本属于被答辩人的基本举证责任范围，但被答辩人却一直不肯如实陈述。先是在一审起诉时谎称石料一直存放在现场，没有运至上马；在答辩人向一审法院提交当地村委会的收据后，被答辩人才向一审法院提交证明、工程竣工结算财政审批表、温岭市上马工业区石塘供电所塘渣填筑结算审核报告、填土工程承包合同等一组证据，用以证明被答辩人已将涉案工程的塘渣运至上马工业区过磅数量5万多吨的事实。前后陈述不一，足以说明被答辩人在一审中作虚假陈述的事实。三、被答辩人主张本案工程量按17.7万吨结算缺乏事实与法律依据。本案的事实发生在十年前，早已超过诉讼时效。被答辩人提起本案诉讼，无非是从中浑水摸鱼。直到一审最后阶段，被答辩人才提供了与上马工业区块结算的相关依据。根据被答辩人提供的2007年6月29日由温岭市石塘镇人民政府出具的《证明》，该证明内容明确钓浜渔港废弃矿治理工程由被答辩人负责削坡，并规定矿渣运至上马工业区块填筑，考虑到塘渣结算难度问题，经镇政府研究，由被答辩人直接与上马工业区块结算。这份证明，也是被答辩人能够通过财政审批从而取得上马工业区块填土工程款的关键证据，足以明确双方已同意变更本案讼争合同工程款的结算方式，并由双方实际履行。被答辩人仅就石塘供电所一个填土项目，就领取工程款785577元。如果被答辩人没有私自销售塘渣或者说将本案讼争工程所开采的全部塘渣运至上马工业区块，实际所得的款项远远超过该金额。这一基本事实查清后，被答辩人的真实诉求才得以明确，被答辩人的主张就是得到双份工程款，即除销售计量所得的工程款外还要开采方量的工程款，这一主张显然与合同约定明显相悖。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉理由根本不能成立，请求二审法院依法判决驳回上诉，维持原判。

浙江安泰爆破工程有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即支付合同款255.5万元（15元/吨*17.7万吨减去已经暂借的10万元，最终以鉴定为准），并支付利息（按银行同期贷款利率从起诉之日计算至实际履行之日止）；2.本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认为：1.关于工程量问题。原告为证明其施工工程量以及其已向被告催款多次，向该院提交了《钓浜渔港废弃矿治理开岩削方承包合同》、现场施工图纸、施工现场照片、资料汇编（含关于钓浜渔港边坡治理工程函、控制爆破申报材料、协议书、证明等材料）、关于钓浜渔港废弃矿治理工程的若干问题报告、边坡治理方案及图纸、采矿权申请登记书等开矿申请资料并申请了证人陈某1、陈某2、鲍某出庭作证。被告认为按承包合同约定，设计方量和结算方量是不一样的，设计方量是17.7万吨，但结算方量是以开发区过磅计量按吨计算，现场施工图纸、施工现场照片并不能证明原告已经完成了工程量，对资料汇编中关于钓浜渔港边坡治理工程函认为，资料汇编中由被告出具的证明已明确要求原告直接与上马工业区块结算矿渣款，故之后与被告无关，对关于钓浜渔港废弃矿治理工程的若干问题报告认为，原告没有提供依据证明该报告已发给被告，只是原告单方的主张，对资料汇编中控制爆破申报材料、边坡治理方案及图纸以及采矿权申请登记书等开矿申请资料认为，与本案争议的事实无关，对三证人的证言认为，三证人反映的情况与本案无关。该院经审查认为，《钓浜渔港废弃矿治理开岩削方承包合同》虽记载了“经设计需开岩和削坡开岩共计17.7万吨”，但按合同约定，原告需将塘渣全部运填在上马开发区内，以开发区过磅计量按吨计算，设计方量并不等同于结算方量，该承包合同无法证明工程量。现场施工图纸、施工现场照片均无法证明工程量。资料汇编中关于钓浜渔港边坡治理工程函、关于钓浜渔港废弃矿治理工程的若干问题报告均系原告单方出具的，现无证据证明被告对该函、该报告中的内容认可。资料汇编中控制爆破申报材料、边坡治理方案及图纸、采矿权申请登记书等开矿申请资料均无法证明工程量。至于证人陈某1、陈某2、鲍某的证言，证人陈某1表示其未去过被告处催款，证人陈某2表示去过被告处催款，但不能明确具体时间与催讨对象，证人鲍某表示去过被告处，但未直接参与催讨，对具体情况并不清楚。此外，原告虽然对工程量申请了鉴定，但鉴定机构因无法鉴定已作出退件处理。综上，原告提交的上述证据无法证明工程量。2.关于塘渣去向以及原告是否可得到塘渣款与工程款两笔款项问题。原告主张被告承诺塘渣由原告出卖，所得款项归原告，被告还应支付工程款，实际上塘渣被被告用于渔港工程以及绿道工程以致无法运至上马工业区过磅计量，为此其向该院提交了报警记录、周某出具的情况说明。被告认为报警记录与本案无关，对周某出具的情况说明的真实性、合法性、关联性均有异议，认为上述证据反而能印证原、被告经过协商后确定以塘渣款抵工程款，塘渣款远远超过开采的工程款，不可能塘渣款给原告还要再付原告工程款。被告为证明塘渣已由原告私自出售，向该院提交了协议书一份（源于原告提交的资料汇编）、收据五份。原告对协议书的真实性无异议，对关联性有异议，对收据上记载的车数有异议，认为是车辆经过沙头村，被该村索要费用，该两份证据不能证明原告偷运塘渣并出售了。原告为证明其未曾私自出售塘渣，以及被告出具的证明仅用于上马工业区石塘供电所塘渣填筑结算，与本案无关，被告仍应按承包合同支付工程款，还向该院提交了证明、工程竣工结算财政审批表、温岭市上马工业区石塘供电所塘渣填筑结算审核报告、填土工程承包合同、温岭市石塘镇钓浜沙头村废弃矿山现状地形图。被告认为该组证据并不能否定原告私自销售塘渣的事实，正好能证明原告已认可原合同的结算方式已变更为原告与上马工业区块直接结算的事实。该院经审查认为，原告提交的报警记录、周某出具的情况说明不足以证明塘渣被被告用于渔港工程以及绿道工程，也无法证明原告可得到塘渣款与工程款两笔款项，而被告提交的协议书、收据则能够相互印证，能证明原告运输了塘渣的事实。至于原告提交的证明、工程竣工结算财政审批表、温岭市上马工业区石塘供电所塘渣填筑结算审核报告、填土工程承包合同以及温岭市石塘镇钓浜沙头村废弃矿山现状地形图，结合以上证据，可以确定有部分塘渣被运至上马工业区填筑并按过磅的塘渣重量换算为方量进行了结算，原告再向被告主张工程款，缺乏依据，该院不予采纳。至于其他部分塘渣的去向，原告并未提供证明加以证明。综上该院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，原告向被告主张工程款，应当举证证明其完成的工程量，而依照合同约定，工程量结算需以塘渣重量为依据。虽然原告举证部分塘渣已运至上马工业区填筑，但该部分工程量已结算且款项已履行，原告再向被告主张工程款，缺乏依据，该院不予支持。至于其他部分塘渣，原告未能提供计量依据，虽然原告称塘渣被被告用于钓浜渔港和绿道工程，以致原告未按合同约定将塘渣运至上马工业区过磅计量，责任在于被告，但其未能提供充分证明予以证明，该院不予采信。此外，原告虽对工程量已申请了鉴定，但鉴定机构因无法鉴定已作出退件处理。故原告未能提供证据证明其完成的工程量，应由其承担举证不能的不利后果。至于原告主张其可得塘渣款与工程款两笔款项，缺乏依据，该院不予采纳。至于被告提出的诉讼时效抗辩，基于本案实际情况，该院不再阐述。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告浙江安泰爆破工程有限公司的诉讼请求。案件受理费27240元，由原告浙江安泰爆破工程有限公司负担。

本院认定事实如下：2006年8月28日，上诉人浙江安泰爆破工程有限公司（原名台州市鸿泰爆破工程有限公司）与温岭市钓浜渔港工程指挥部（由被上诉人温岭市石塘镇人民政府设立）签订了《钓浜渔港废弃矿治理开岩削方承包合同》，合同约定：经设计需开岩和削坡开岩共计17.7万吨。承包内容为开岩和削坡开岩打、装、运、平一条龙；矿渣全部运填在上马开发区内；计量方式为以开发区过磅计量按吨计算；工期为公安部门批准之日起四个月内开采完成；组成综合价格，包括打、装、运、平全部费用，道路由上诉人方出面同沙头村协调，如需支付费用也由上诉人负责，被上诉人不负责通路责任。被上诉人方只负责矿产证的审批，公安爆破物品审批由上诉人方自负。爆破要安全，万一爆破影响造成震动油罐或是造成其他方面的损失，全部由上诉人方负责。同时约定，矿渣每吨价格为15元正，付款根据工程进展情况分期支付工程款等内容。合同签订后，上诉人开始对诉争矿山进行爆破开采，在矿渣外运过程中，按每车一定的价格给予当地沙头村补助。2007年6月29日，温岭市石塘镇人民政府出具证明：兹有我镇钓浜渔港废弃矿列入“百矿治理示范”工程，该工程经镇集体研究由台州市鸿泰爆破工程有限公司负责削坡。并规定矿渣运至上马工业区块填筑，考虑到矿渣款结算难度问题，经镇政府研究，由台州市鸿泰爆破工程有限公司直接与上马工业区块结算矿渣款。期间上诉人将部分矿渣运至上马工业区（石塘供电所）填筑并按过磅的矿渣重量换算为方量进行了结算，上诉人已收到785677元矿渣款。除上述矿渣之外，上诉人并无其他外运的矿渣按约定交付开发区过磅计量。后因上诉人运输矿渣车辆通过当地沙头村时，造成该村修建的道路毁损严重，于是该村群众阻止上诉人车辆通过该村道路。此后，上诉人爆破后的矿渣部分通过海上运输方式外运，部分滞留矿山场地。

本院认为，本案争议焦点：一、本案工程量如何计算。上诉人主张被上诉人立即支付合同款255.5万元，系依据双方合同约定经设计需开岩和削坡开岩17.7万吨的计量，按每吨15元计算再减去暂借款10万元所得出的。被上诉人则认为因上诉人自行销售塘渣并未按照合同约定全面履行义务，故上诉人的请求缺乏依据。本院认为，（一）双方承包合同明确约定，设计需开岩和削坡开岩的方量为17.7万吨，结算方量是以开发区过磅计量按吨计算，故设计方量与结算方量是不一样的，上诉人应以结算方量向被上诉人主张权利；（二）经上诉人自认其将部分矿渣运至上马工业区（石塘供电所）填筑并按过磅的矿渣重量换算为方量进行了结算并已收到785677元矿渣款。而其他外运的矿渣（包括上诉人称用于渔港工程及绿道工程）上诉人均未按约交付开发区过磅计量。至于周某出具的情况说明，系证人证言，作为证人应出庭作证，但周某未出庭作证，故对其出具的情况说明的真实性，本院无法认定。关于报警记录系上诉人与钓浜渔港修复工程施工队之间的矛盾，与本案无关，也无法证明系被上诉人将矿渣用于渔港工程及绿道工程。对于上诉人在原审中提供的渔港防波堤工程承包协议、钓浜渔港修复施工补充合同及温岭市沿海绿道一期（金沙滩－钓浜渔港）路基工程Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ标段三份施工合同书，只能证明被上诉人将渔港防波堤工程、修复工程承包给中国水利水电第十二工程局；将温岭市沿海绿道一期（金沙滩－钓浜渔港）路基工程Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ标段承包给浙江锦宏建设有限公司、浙江天圣建设工程有限公司、浙江泽国建设有限公司的事实，不能证明被上诉人将上诉人开采的矿渣用于上述工程。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现上诉人不能举证证明其将矿渣按约交付开发区过磅计量或被上诉人已经实际使用上诉人开采的矿渣，故应由上诉人来承担举证不能的不利后果。二、原审法院是否存在程序违法。上诉人称原审法院未依法调取当事人因客观原因不能自行收集的证据，并导致被鉴定机构退回，且未重新委托鉴定，便径直判决上诉人不能提供证据证明完成工程量，属于违反法定程序。本院认为，上诉人于2017年11月14日向原审法院申请对涉案合同的实际施工工程量以及该施工工程量的成本进行评估鉴定，原审法院委托浙江衡达工程咨询有限公司进行鉴定，该鉴定机构于2018年5月8日向原审法院出具一份终止签定函，函中载明，“……因存在《建设工程造价鉴定规范》GB/T51262－2017第3.3.6条第1项原因，致使鉴定无法继续进行，我方要求终止鉴定，并退还所有鉴定材料。”上诉人于2018年7月2日再次向原审法院申请要求重新委托鉴定机构进行鉴定，原审法院于2018年7月27日委托丽水市金阳土地规划测绘有限公司进行鉴定。鉴定期间上诉人多次申请原审法院调取证据，原审法院多次向上诉人开具调查令，后原审法院依职权直接向相关部门调取证据。该鉴定机构于2018年12月10日出具给原审法院测绘司法鉴定的退件函，该函载明，“……本公司于2018年10月28日收到贵院收集的两份CAD电子数据，一：沙头村98年开采前.dwg,二：沙头村2009年开采后.dwg,（温岭市建设规划局2009年11月1：2000航测图）。经过仔细核对，与原来提供的纸质图（浙江省地质调查院编制的温岭市石塘镇钓浜沙头村废弃矿山削方及清理工程平面布置图）相差甚大，不能作为测量计算实际施工工程量的基础资料，无法进行测绘鉴定。故本公司作出退件处理，已缴纳的司法鉴定费我单位予以全额退还。”原审法院在上述两次委托鉴定均被退回，鉴定程序无法进行的情况下，就本案查明的事实依法作出判决，并无不当，故上诉人的这一主张，本院不予支持。退一步讲，即使可以鉴定，因上诉人申请鉴定的内容实际系上诉人的开采量，而该开采量并不等同于上诉人按照合同约定的实际交付给被上诉人的结算计量，故鉴定结论也无法作为上诉人主张的依据。

综上所述，上诉人浙江安泰爆破工程有限公司的上诉请求不能成立，应以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应以维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费27240元，由上诉人浙江安泰爆破工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　朱贤和

审判员　　陈文杰

审判员　　张淑娅

二〇一九年十一月十一日

书记员　　马　里

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