烟台雨鑫建筑安装工程有限公司金孟分公司、烟台泰航混凝土有限公司等买卖合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

山东省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2022）鲁民申4025号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：烟台雨鑫建筑安装工程有限公司金孟分公司，住所地烟台市福山区松霞路85-14号。

主要负责人：刘秀金，总经理。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：烟台泰航混凝土有限公司，住所地烟台市经济技术开发区八角街道办事处小赵家。

法定代表人：朱文龙，执行董事。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：烟台雨鑫建筑安装工程有限公司，住所地烟台市福山区北三路汇福街盐场村委路东。

法定代表人：蔡锋先，总经理。

再审申请人烟台雨鑫建筑安装工程有限公司金孟分公司（以下简称雨鑫金孟分公司）因与被申请人烟台泰航混凝土有限公司（以下简称泰航公司）、烟台雨鑫建筑安装工程有限公司（以下简称雨鑫公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2021）鲁06民终5616号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

雨鑫金孟分公司申请再审称，（一）有新的证据，足以推翻原判决。1.自2014年12月31日起，直到2020年8月16日，申请人先后四次给泰航公司发送《关于办理抵顶房屋手续的通知》并且存有备份和部分快递凭证。上述证据足以证明，抵顶房屋不履行合同义务是泰航公司，违约方也是泰航公司。2.泰航公司分别于2015年7月25日、2016年4月13日、2016年12月23日三次送给申请人的对账单中明显看出申请人最后只欠泰航公司263,036.3元，根据对账单和双方最后的收付款记录明显看出申请人已经按照对账单要求，于2019年10月4日付清了所有欠款。由此可见，双方对合同付款再无争议，申请人也不应当再承担任何违约义务。（二）原审判决适用法律确有错误。1.《中华人民共和国合同法》第六十条规定了合同的协作履行义务，即双方当事人都有义务积极履行，买受人应当及时受领标的物。本案中房屋抵顶程序，由于泰航公司的缘故，先要在泰航公司找到买房人后，再由申请人办理抵顶程序，在申请人数次通知的情况下，泰航公司没有及时找买房人，才未办理房屋抵顶，责任不在申请人，却让申请人承担违约责任，有失公平。2.双方房屋抵顶协议没有约定违约金的情况下，原审判决申请人承担130%的违约金，有失公平。3.依据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。本案中，即使按照法院认定的申请人违约，守约方也有义务及时采取措施防止损失扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不应就扩大的损失要求赔偿。4.依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中申请人数次通知抵顶房屋的情况下，泰航公司故意拖延拒不领受合同标的物房屋，故意躺在权利上睡眠，违约方是泰航公司。即使在此情况下，申请人仍然愿意继续履行房屋抵顶合同，但法院判决积极履行合同的一方违约，拖延履行合同的一方获益。另，本案一审法院认定房屋系期房的事实有错误，应当予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一、六项之规定申请再审。

本院经审查认为，泰航公司与雨鑫公司因预拌混凝土供需合同约定付款方式为现金付款与以房抵款相结合。为此，泰航公司与雨鑫金孟分公司之间分别另行签订了以房抵款协议书，协议约定由申请人共计抵顶给泰航公司17套房产，在实际履行中仅有13套房产经过泰航公司转售完成抵顶，剩余4套房产价值1203372元未能完成抵顶。由于以房抵款协议中未明确约定履行期限，泰航公司作为债权人可以随时主张履行。但未履行协议约定的4套房的产权人并非申请人，申请人亦未实际控制该四套房产，致使该4套房屋现已被开发商出售，客观上无法继续履行抵顶协议，因此，原审认定申请人违约并无不当。由于申请人与泰航公司对调换房源抵顶债权无法达成一致意见，在泰航公司相应债权未得到清偿下，其有权随时按照剩余货款向雨鑫公司、申请人主张权利。原审法院依据原审中双方认可的微信聊天的时间、内容并结合本案实际情况，充分考虑双方当事人的利益与公平，酌情认定违约金以债权数额为基数，自2019年1月1日按照中国人民银行同期同类基准贷款利率的1.3倍计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准的1.3倍计算至实际清偿之日止，并无不当。申请人申请再审提供的四份《关于办理抵顶房屋手续的通知》及对账单均系申请人原审中即拥有且可以提供的证据，形式上不属于新证据的范畴，且该证据内容也不能推翻原审依据合同及申请人已不能履约而造成泰航公司的债权不能实现的客观事实认定申请人构成违约。

综上，雨鑫金孟分公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一、六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十三条第二款之规定，裁定如下：

驳回烟台雨鑫建筑安装工程有限公司金孟分公司的再审申请。

审判长　　贾新芳

审判员　　柴家祥

审判员　　王宝恒

二〇二二年六月二十三日

书记员　　马乐霞