烟台市鑫鼎融资担保有限公司与烟台市庆林建筑安装有限公司、某某追偿权纠纷一审民事判决书

烟台市牟平区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁0612民初1185号

原告：烟台市鑫鼎融资担保有限公司，住所地烟台市牟平区。

法定代表人：赵长勇，总经理。

委托诉讼代理人：都升基，山东前卫律师事务所律师。

被告：烟台市庆林建筑安装有限公司，住所地烟台市牟平区。

法定代表人：***，执行董事。

被告：***，女，1967年12月30日出生，汉族，住烟台市牟平区。

被告：孙立中，男，1969年12月15日出生，汉族，住烟台市牟平区。

原告烟台市鑫鼎融资担保有限公司诉被告烟台市庆林建筑安装有限公司（以下简称庆林公司）、***、孙立中担保追偿权纠纷一案，本院于2018年4月19日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告法定代表人赵长勇、委托诉讼代理人都升基到庭参加诉讼。三被告经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、付清本金568400元、利息172348.39元，并以568400元为基数，自2018年4月21日起到付清之日止，按年利率12%计算利息；2、承担律师代理费47138元；以上两项合计788016.39元；3、被告***、孙立中对本案债务承担连带偿还责任；4、原告对抵押的财产享有优先受偿权；5、本案诉讼费用由被告承担。庭审中，原告增加诉讼请求，要求被告承担保全保险费1700元。事实与理由：2014年12月10日，被告庆林公司与原告签订了《委托担保合同》，约定原告为被告庆林公司提供担保向金融机构贷款90万元，原告承担了保证责任后有权向被告庆林公司追偿，被告庆林公司除偿还代偿款及利息外，还应承担原告履行担保责任的费用及行使追偿权的费用。履行担保责任的费用及行使追偿权的费用包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、律师代理费、公证费、差旅费、查询费、执行费、评估费、拍卖费等。代偿款利息的计算方法：自原告代偿之日起按中国人民银行公布的同期贷款利率的1.5倍或者原告担保的借款合同约定利率的1.5倍计算利息至还清之日止，利率的标准由原告选择。被告庆林公司将房产及土地使用权抵押给原告作为反担保，被告***和孙立中为庆林公司提供了保证反担保，并出具了《个人无限责任反担保函》。2014年12月10日，被告庆林公司与烟台农村商业银行股份有限公司牟平区支行（以下简称农商行牟平支行）签订了《流动资金借款合同》，约定庆林公司向农商行牟平支行借款90万元，借款期限自2014年12月10日始至2015年12月9日止，原告为该借款合同提供了保证担保。《流动资金借款合同》签订当日，农商行牟平支行将90万元借给了庆林公司。2015年12月9日借款期满，被告庆林公司不能偿还农商行牟平支行的借款，农商行牟平支行直接从原告账户扣收了90万元。2015年12月10日，原告与被告庆林公司签订了《还款协议》，约定自原告为被告庆林公司偿还了借款之日起，按年息12%计算利息至还清之日止。该协议签订后，被告庆林公司偿还了原告331600元，余款568400元及利息未还。因此，原告根据担保法第三十一条的规定和合同及担保的约定，向法院提起担保追偿权之诉，要求被告偿还欠款和利息，并承担律师代理费。因原告提出财产保全申请，由保险公司提供了担保，原告向保险公司支付了1700元的财产保全担保费用，该费用属于诉讼费及实现债务的其它费用，依法应当由被告承担。请法院支持原告的诉讼请求。

三被告均未到庭亦未答辩。

原告针对自己的诉讼请求向本院提交了以下证据：第一组证据：1、委托担保合同。2、个人无限责任反担保函。3、最高额抵押合同第32号。4、股东会同意抵押决议。5、房地产预估报告书。6、集体土地使用证。7、土地承包合同。8、土地租赁合同。9、庆林公司章程。10、烟台市牟平区忠庆建筑安装有限公司企业变更情况、股东（××）、公司吊销情况。以上证据证明：1、被告庆林公司委托原告为其担保向金融机构贷款90万元，并向原告提供反担保，将土地使用权及地上房产抵押给了原告。2、履行担保责任的费用及行使追偿权的费用包括律师代理费、诉讼费等实现债权的费用由被告承担。3、被告***和孙立中为被告庆林公司提供了反担保，并用登记在烟台市牟平区忠庆建筑安装公司和李忠庆名下的房地产、土地使用权向原告提供反担保。4、庆林公司与忠庆公司的股东同为***和李忠庆，庆林公司的财产和忠庆公司的财产混同。5、李忠庆同意用其名下的土地使用权向原告提供反担保。

第二组证据：1、流动资金借款合同（复印件）。2、保证合同。3、贷转存凭证（借款借据）（复印件）。以上证据证明2014年12月10日，在原告的担保下，被告庆林公司向烟台农商行牟平支行贷款90万元，约定使用期至2015年12月9日。

第三组证据：1、进账单。2、收款收据。3、贷款还款通知单。4、还款协议。5、还款凭证7张。以上证据证明：1、被告庆林公司欠烟台农商行牟平区支行贷款本金90万元到期未还，银行从原告账户中扣除了90万元，2015年12月10日原告与庆林公司及李忠庆达成还款协议，约定代偿款的年利率为12%，之后庆林公司陆续偿还了331600元，尚欠本金568400元。2、李忠庆也在还款协议上签字，承担还款责任。

第四组证据：1、诉讼代理合同。2、山东前卫律师事务所收费发票。3、原告47138元支票存根。以上证据证明，原告委托律师代理诉讼支付47138元律师费。

第五组证据：1、诉讼保全担保保函。2、鑫鼎公司1700元支票存根。3、保险公司收取原告1700元财产保全担保费用发票。以上证据证明，原告向法院提出财产保全申请，阳光财产保险股份有限公司烟台中心支公司提供担保并收取1700元保费。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年12月10日，原告（甲方）与被告庆林公司（乙方）签订一份《委托担保合同》，合同约定：“第一条甲方为乙方担保的主债权事项甲方担保的主债权是指乙方与金融机构签订的经甲方认可的借款合同及其他融资业务而产生的债务，其担保额为人民币玖拾万元整。第二条甲方为乙方担保的方式、时间及范围（一）担保的方式为连带责任保证担保。（二）担保的时间及范围为被担保的主合同中的债务，具体以甲方与金融机构签订的保证合同约定为准。…第九条甲方已经承担了保证责任，有权向乙方追偿。乙方除偿还甲方代偿款及利息外，还应承担甲方履行担保责任的费用及行使追偿权的费用。代偿款利息的计算方法：自甲方代偿之日起按中国人民银行公布的同期贷款利率的1.5倍或者甲方担保的借款合同约定利率的1.5倍计算利息至还清之日止，利率的标准由甲方选择。履行担保责任的费用及行使追偿权的费用包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、律师代理费、公证费、差旅费、查询费、执行费、评估费、拍卖费等。”原告、被告庆林公司分别在合同落款的甲方、乙方处加盖公章，并有法定代表人签字。

2014年12月10日，被告***、孙立中作为反担保人向原告出具一份《个人无限责任反担保函》，内容如下：“烟台市鑫鼎融资担保有限公司贵公司与本人投资的庆林公司（以下称债务人）签订了《委托担保合同》，合同编号：烟鑫鼎保字（2017）第60号，贵公司同意为其向银行申请借款人民币玖拾万元整提供担保。鉴于债务人及产权与本人已形成密不可分的经济共同体，因此本人愿以个人及家庭全部财产及未来收益对《委托担保合同》中约定的债务人所有义务和责任，以保证方式向贵公司出具个人无限责任反担保函，同时承担反担保的保证责任。本人承担连带责任的范围是贵公司对债务人享有的债权及利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、实现债权所发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、公证费、仲裁费、律师费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等）及债务人应支付的担保费本息。以上承诺是本人双方经过协商一致做出的，本人配偶知悉并同意本人以全部财产向贵公司提供无限连带责任保证。本担保函自签订之日起生效，保证期间直至本反担保函项下的主债务履行期届满之日起二年止。本反担保函为《委托担保合同》的组成部分，一式两份，具有同等法律效力”。在反担保人姓名处有被告***、孙立中签字。

2014年11月24日，庆林公司向原告出具了一份《股东会同意抵押决议》，内容如下：“烟台市鑫鼎融资担保有限公司：经公司股东会研究，同意以我公司坐落于牟平区鱼鸟河街道办事处直格庄村委的集体土地9376.8平方米（其中拥有使用权面积4204.8平方米，土地证号：牟集用（2005）字第255号、未取得土地使用权面积51**平方米），无证房产建筑面积4047.5平方米的房地产设定抵押，作为本公司在农商行90万元贷款的抵押反担保。”被告庆林公司在落款处加盖公章，并有公司股东“李忠庆、***”二人签字。

2014年12月10日，原告（甲方）与被告庆林公司（乙方）签订一份《最高额抵押合同》，合同编号为烟鑫鼎抵字（2017）第32号，内容如下：“为确保甲方与被担保人庆林公司签订的烟鑫鼎保字（2014）第60号《委托担保合同》的履行，乙方愿意以其有使用权的集体土地及其项下的无证房产设定抵押物向甲方提供反担保。经协商一致，订立本合同。第一条主债权事项（一）甲方自2014年12月10日至2015年12月9日期间与被担保人办理约定的各类业务所形成的债权。该期间为最高额担保债权的确定期间。（二）乙方自愿为甲方与被担保人形成的债权提供担保，担保的债权最高额为人民币玖拾万元整。（三）乙方承诺在本合同第一条所列期间内，不论债务人单笔债务的履行期限届满日是否超过上述期间，乙方均在最高额限度内对甲方为债务人提供的保证担保提供抵押反担保。……第四条抵押物登记事项抵押物须登记、评估、公证、鉴定等，由乙方在本合同签订后三个工作日内办理完毕有关手续，甲方予以配合；期限届满乙方未办完上述手续，视为乙方违约；上述所有手续费用由乙方承担，有关证书、文件的正本原件及其他权利证书交甲方保管。第五条抵押担保范围抵押担保的范围包括甲方履行保证义务所代债务人偿还的全部款项及利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、实现债权所发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、公证费、仲裁费、律师费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等）及债务人应支付的担保费本息。第九条违约责任（一）乙方出现下列情形之一时，即构成本合同的违约：1、因乙方原因导致抵押无效；2、乙方未履行或未完全履行本合同第五条、第七条、第八条义务；（二）甲方对乙方的违约行为有权采取下列措施：1、要求乙方限期纠正违约行为；2、要求乙方增加相应的担保或重新提供担保；3、要求乙方支付甲方担保总额10%的违约金；4、要求乙方赔偿因其违约而给甲方造成的各种损失；5、按本合同第九条约定从处分抵押物的价款中受偿；6、甲方可以从保证金中扣除上述违约金或采取其他措施。……”

双方约定的上述抵押房地产，并未登记在三被告名下，也未完全登记在烟台市牟平区忠庆建筑安装有限公司名下。其中牟集用（2005）第255号土地证上记载土地使用权人：牟平区人民政府鱼鸟河街道办事处直格庄村委（忠庆建筑安装有限公司）。烟台市牟平区忠庆建筑安装有限公司的股东为李忠庆、***，法定代表人为李忠庆，后于2010年4月8日变更为何洪菊，又于2010年5月17日变更为李春义。该公司因未参加年检于2010年12月9日被烟台市工商行政管理局牟平分局吊销营业执照至今。庆林公司股东亦为李忠庆和被告***。就约定的抵押房地产，双方并未办理抵押登记。

2014年12月10日，被告庆林公司（借款人）与农商行牟平支行（贷款人）签订一份《流动资金借款合同》，约定：“借款金额为玖拾万元整。借款用途为购水泥。借款期限为2014年12月10日至2015年12月9日。实际借款期限以贷转存凭证（借款借据）为准。借款期内年利率固定为7.84%，还款方式为按月结息，结息日为每月的20日。借款到期，利随本清。借款人未按本合同约定的还款期限归还借款本金的，自逾期之日起，按本合同约定的利率加收50%作为罚息利率，计收逾期利息；借款人在借款期限内不能按期支付的利息，应按本合同约定的借款利率计收复利；借款逾期后仍未支付的利息，应按本款约定的罚息利率计收复利。因借款人违约致使贷款人采取诉讼或其他保全方式实现债权的，借款人应承担贷款人为此支付的诉讼费、仲裁费、保全费、执行费、公告费、评估费、鉴定费、拍卖费、差旅费、律师费及其他实现债权的费用。”

同日，原告（保证人）与农商行牟平支行（债权人）签订一份《保证合同》，约定原告为农商行牟平支行与被告庆林公司因履行上述借款合同而形成的债务提供连带责任保证。保证担保的范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等）。保证人的保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年。

2014年12月10日，农商行牟平支行履行了向庆林公司发放约定的借款本金90万元义务，被告庆林公司收款后在农商行牟平支行的贷转存凭证上加盖印章，并由法定代表人签名予以确认。借款凭证记载借款期限为2014年12月10日至2015年12月9日。期内月利率为6.533‰，逾期月利率应为9.7995‰。

2015年12月9日借款期限届满后，被告庆林公司未能偿还借款本金90万元。2015年12月10日，原告代替被告庆林公司向农商行牟平支行偿还了借款本金90万元。

2015年12月10日，原告（甲方）与被告庆林公司（乙方）签订了一份《还款协议》，约定：甲乙双方就借款担保事宜，经双方协商一致，对《委托担保合同》作如下补充：一、2014年12月10日，乙方与农商行牟平支行签订的《流动资金借款合同》的借款，不能按期偿还，该款已由农商行牟平支行于2015年12月9日从甲方账户扣收，偿还了乙方的借款。自甲方为乙方偿还了借款之日起，乙方按年息12%向甲方支付利息至还清之日止。二、乙方承揽龙泉水库办公楼及管理所整修工程应收款（债权）32.8万元，应由财政局（经营公司）拨付，该款拨付后，由乙方直接支付给甲方。余款和利息、违约金应在本协议签订之日起90天内付清。三、本协议是《委托担保合同》的补充协议，与《委托担保合同》不一致的，以本合同为准，其他内容仍执行《委托担保合同》。四、本协议一式二份，甲乙双方各执一份。自签字盖章之日起生效。原、被告双方均在《还款协议》上加盖印章，双方法定代表人予以签名，李忠庆在乙方“法定代表人或授权人签字”处签名。

《还款协议》签订后，庆林公司于2016年2月2日向原告还款317015.68元，2016年8月22日还款2000元，2016年9月28日还款2000元，2016年10月28日还款984.32元，2016年12月27日还款2000元，2017年12月28日还款5000元，2018年4月18日还款2600元，共计还款331600元。剩余借款本金568400元至今未还。原告主张庆林公司已还款中第一笔317015.68元即是《还款协议》中第二条所对应的款项。原告根据年利率12%按照还款期限以剩余的欠款金额作为本金基数，分段计算2015年12月9日至2018年4月20日的利息为172348.39元。

2018年4月19日，原告（甲方）与山东前卫律师事务所（乙方）签订一份《委托诉讼代理合同》，约定：乙方接受甲方的委托，指派都升基律师担任甲方与本案三被告担保追偿权纠纷案在一审程序中的代理人。…第九条按照山东省律师服务收费标准，乙方向甲方计收律师代理费47138元。2018年4月19日，山东前卫律师事务所向原告开具了金额为47138元的山东增值税专用发票。2018年5月7日，原告向山东前卫律师事务所转账支付本案律师代理费47138元。

本案中原告申请了财产保全，由阳光财产保险股份有限公司烟台中心支公司为原告的财产保全申请错误给被保全人造成的损失在85万元的保险金额内承担赔偿责任，该公司向本院出具了《保函》。原告于2018年4月23日向该公司支付了诉讼保全保险费1700元。该公司于2018年4月25日向原告开具了金额为1700元的山东增值税普通发票。

另查明，现行山东省律师服务费收费标准为：涉及财产关系的，每件基础服务费2500-3000元，诉讼(争议)财产标的额超过1万元的，按下列比例分段累加计算：1万(不含)—10万元(含)部分收费比例为6%-9%；10万-50万元(含)部分为5%-6%；50万-100万元(含)部分为4%-5%。根据本案原告诉请的借款本息作为诉讼标的额计算，律师代理费上限为47138元。

本院认为，本案中原、被告各方之间以及被告庆林公司与农商行牟平支行，原告与农商行牟平支行签订的《流动资金借款合同》、《保证合同》、《委托担保合同》、《个人无限责任反担保函》均系各方当事人的真实意思表示，且不违反我国相关法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同各方当事人应严格全面履行其各自的义务。现因原告作为被告庆林公司向农商行牟平支行借款90万元形成的债务承担连带责任保证的保证人已替被告庆林公司向农商行牟平支行偿还了到期借款90万元，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”原告有权要求被告庆林公司返还垫付款90万元。原告还款后于2015年12月10日与被告庆林公司签订了《还款协议》，重新约定了还款时间及利率计算方式。《还款协议》签订后，被告庆林公司理应按照《还款协议》的约定按期还款。《还款协议》签订至今，被告庆林公司共还款331600元，原告主张庆林公司已还款的第一笔317015.68元即是《还款协议》中第二条中所对应的款项，对于剩余款项按照约定被告庆林公司应在该协议签订后90日内付清。故本院对原告起诉要求被告庆林公司偿还剩余款项568400元的主张予以支持。

关于利息。《委托担保合同》第九条约定为：“自原告代偿之日起按中国人民银行公布的同期贷款利率的1.5倍或者原告担保的借款合同约定利率的1.5倍计算利息至还清之日止，利率的标准由原告选择”。因原告和被告庆林公司后期又签订了《还款协议》，《还款协议》作为《委托担保合同》的补充，变更了原利率计算方法，因其形成时间在后，被告庆林公司向原告支付利息时应当以此利率为准。故原告主张2015年12月9日至2018年4月20日的利息为172348.39元，本院予以支持。之后的利息，亦应当按照年利率12%计算。

关于律师费。原告委托山东前卫律师事务所代为诉讼办理涉案债权的追偿事宜律师费47138元，该费用属于原告为实现债权所支出的合理费用，且收费符合规定标准，原告要求被告庆林公司承担上述费用，符合合同约定，本院予以支持。

关于保全保险费1700元。本院认为，关于原告向法院申请财产保全支付的保全保险费用1700元，该费用属于原告为实现债权所支出的合理费用，原告要求被告承担上述费用，符合合同约定，本院予以支持。

关于被告***、孙立中的责任承担。2017年2月27日的《个人无限责任反担保函》，约定被告***、孙立中为原告对被告庆林公司的贷款保证提供反担保，承担连带责任的范围是原告对被告庆林公司享有的债权及利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、实现债权所发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、公证费、仲裁费、律师费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等）及债务人应支付的担保费本息。故被告***、孙立中应按承诺承担担保责任。

关于原告对抵押的房地产是否享有优先受偿权的问题。被告庆林公司与原告签订的烟鑫鼎抵字（2014）第32号《最高额抵押合同》中约定的抵押物并未登记在庆林公司名下。虽然庆林公司和烟台市牟平区忠庆建筑安装有限公司的股东相同，但是以此也无法认定被告庆林公司有权处分烟台市牟平区忠庆建筑安装有限公司的财产。《物权法》第一百七十九条规定：为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。第一百八十七条规定：以本法第一百八十条第一款第一项至第三项（建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权）规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。本院认为，根据上述法律规定，虽然双方签订了烟鑫鼎抵字（2014）第32号《最高额抵押合同》，但被告庆林公司对约定的抵押房地产并不拥有处分权，且未办理抵押登记手续，因此，原告依法不能享有对抵押房产的优先受偿权。因与原告签订《最高额抵押合同》的相对方即是庆林公司，因庆林公司的原因导致抵押合同不成立的法律后果亦应当由借款人庆林公司承担。在本院已经支持了原告要求被告庆林公司偿还垫付款本息的诉讼请求的情况下，无须再重复判令被告庆林公司承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百八十条、第一百八十七条、第一百九十八条、第二百零三条之规定，判决如下：

一、被告烟台市庆林建筑安装有限公司于本判决生效后十日内付给原告烟台市鑫鼎融资担保有限公司代偿款本金568400元、截至2018年4月20日的利息172348.39元，本息合计740748.39元；同时支付以欠付的代偿款本金568400元为基数，自2018年4月21日起至实际给付之日止，按照年利率12%计算的利息。

二、被告烟台市庆林建筑安装有限公司于本判决生效后十日内向原告烟台市鑫鼎融资担保有限公司支付律师代理费47138元、保全保险费1700元。

三、被告***、孙立中对被告烟台市庆林建筑安装有限公司的上述债务承担连带清偿责任。

四、驳回原告其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费11680元减半收取5840元、财产保全费4770元，均由三被告负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。

审判员　　余春桃

二〇一八年十二月三日

书记员　　李浩嘉