***与***、***等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

青海省西宁市中级人民法院

民事判决书

（2021）青01民终557号

上诉人(原审原告)：***，公民身份号码：×××，男，汉族，1969年5月28日出生，住青海省大通回族土族自治县。

上诉人(原审原告)：***，公民身份号码：×××,男，汉族,1975年8月9日出生，住江苏省铜山县。

二上诉人共同委托诉讼代理人：张雪冬，青海润君律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：***，公民身份号码：×××，男，汉族，1990年11月11日出生，户籍所在地河南省项城市，住青海省西宁市。

被上诉人(原审被告)：青海恒达建筑工程有限公司，统一社会信用代码：916300007104045956，住所地：青海省西宁市西关大街青年巷4号。

法定代表人：李长年，总经理。

上诉人***、***因与被上诉人***、青海恒达建筑工程有限公司（以下简称恒达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省西宁市城北区人民法院（2020）青0105民初2493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。

***、***上诉请求：一、撤销一审判决；二、依法改判支持***、***一审的全部诉讼请求；三、由***、恒达公司共同承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。首先，***、***与***于2018年10月21日签订的《合同书》，系双方平等、自愿的基础上签订，具有法律效力，理应受相关法律的保护。且双方对施工内容、施工费用，交纳保证金、退还保证金的条件约定明确。另外，还特别约定“若回收利用建设单位罚款、由乙方缴纳罚款”。根据以上基本事实，施工期间，***在明知第三方与发包方达成协议，由第三方拆除过道的情况下，却因第三方的拆除工作损坏了包4项目下的楼板，故意将此责任推给***、***，并威胁***、***交纳3万元违约金和另行交纳保证金。否则，将被清场离开。无奈之下，***、***只得交纳该些款项。从双方的合同约定及相关法律规定来看，***、***并非上述过道拆迁工作的主体，在双方合同无明确约定的情况下，因过道拆迁工作造成的财产损失，不应该由***、***负责。该笔违约金的收取缺乏违约事实作支撑，理应返还给***、***。一审判决此节认定事实有误，请予纠正。其次，按照上述《合同书》的约定，***、***交纳罚款的事实依据，应该由建设单位提出，确认属实后，由***、***缴纳。可实际情况是，***、***基于对***承诺（由其向建设单位索要罚款依据）的信任，并给予其办事费用3000元。至今为止，***仍然没有向建设单位索要罚款依据。因此，***向***出具《证明》以证明各种罚款及扣款22万，缺乏事实依据。一审判决此节认定事实有误，请予纠正。最后，虽然，***向***出具《情况说明》，但是该《情况说明》系***单方出具，且没有得到***的授权，因此，对***不发生法律效力。结合一审中***、***提供的2020年4月16日形成的录音证据来看，***明确承认还有27万元或者28万元的工程款没有支付。鉴于该录音的形成晚于《情况说明》等其它证据，从时间逻辑和生活常识上看，应该属于真实、可靠的证据，最能反映工程款是否结清的事实。一审判决此节认定事实有误，请予纠正。二、一审判决适用法律错误，一审判决对本案的基本事实认定有误，必然导致适用法律错误，请二审法院予以纠正。

***辩称，合同价款已经全部支付完毕，***、***违约在先，自愿从工程款中扣除13万元的违约金，***、***是一个主体，前面所有移交的资料都是***、***自愿的，都有书面证据和违约的视频证据。一审判决正确，请求驳回上诉，维持一审判决。

恒达公司以驳回上诉，维持原判作了答辩。

***、***向一审法院起诉请求：一、判令***、恒达公司向***、***支付工程款10万元，返还违约金3万元，返还工程保证金18万元；二、由***、恒达公司承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2018年10月21日，***、***与***签署《合同书》，约定***、***从恒达公司处分包二十里铺新村拆迁项目包4项目下的5万平方米拆迁及垃圾清运工程。该项目约定工程款共计62万元、保证金10万元，上述保证金在项目验收合格后支付或返还，***、***依约向***支付保证金。在案涉工程施工过程中，***、***认可因己方存在违约行为，为保证项目能够继续施工，***与***达成案涉工程款中扣除13万元违约金的协议。在工程施工过程中，***向***、***累计转账62万元和支付现金10万元，共计72万元。***、***自认已收到工程款55万元。双方均认可案涉工程已全部施工完毕，并验收合格的事实。现***、***以***、恒达公司欠付工程款10万元、恒达公司虚构违约事实导致***、***支付违约金3万元、未返还工程保证金18万元，共欠付***、***31万元为由提起诉讼，遂至本案纠纷产生。

一审法院认为，本案系合同纠纷，***、***与***签订的《合同书》系双方真实的意思表示，且不违反相关法律规定，合法有效。在该合同签订前***已取得恒达公司的授权，***系恒达公司员工，其获得授权后与***、***签订合同并收付案涉工程款的行为系履行职务行为，该合同履行主体为***、***及恒达公司。对于***、***提出***、恒达公司返还工程欠款、违约金及保证金的诉讼请求，根据***提交的转账记录、***、***亲笔书写的现金收条、说明及收款说明可以证实，***、***在承接二十里铺新村5万平方米拆迁和垃圾清运工程中，恒达公司按照合同约定向***、***支付了相应的工程款。虽上述工程款的支付总额与***、***收到的工程款总额存在差异，但恒达公司总支付的款项超过***、***自认收到工程款的总额。***、***在2020年3月25日出具的《收款说明》中明确对于案涉工程款已全部付清做出了真实的意思表示。依据〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释〉第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，至本案开庭审理前，***、***未能提交其书写的《收款说明》系其不真实意思表示的证据，故对于***、***诉称要求恒达公司支付欠付工程款10万元的诉讼请求，不予支持。同时，***、***提出恒达公司强行将案涉工程中因第三人原因导致工程施工违约的违约责任由***、***承担的述称，并未向法院提交证据予以证实，故对于***、***的该项述称不予采信。另即便该违约事实系当事人一方和第三人之间的纠纷，双方应依照法律规定或者按照约定解决，***、***可收集证据后另案诉讼，在本案中不予处理。结合***、***于2018年11月15日书写的《说明》，可认定***、***自认存在违约行为，并自愿在案涉工程款中扣除因其违约所产生的款项13万元，现***、***诉请由恒达公司向其退还违约金3万元的诉讼请求与其亲笔书写的说明内容明显相悖，故对于***、***的该项诉讼请求，亦不予支持。对于***、***提出要求恒达公司向其返还保证金18万元的诉讼请求，根据在案证据《合同书》载明案涉工程保证金为10万元，本案双方在庭审中均认可在工程施工及合同履行期间就保证金数额变更为18万元的事实达成一致，且***已以银行转账且载明款项用途为退保证金的形式向***、***退还保证金10万元，剩余保证金虽未直接载明转款用途，但根据双方提交的证据及***、***自认，剩余保证金已包含在恒达公司向***、***转付或直接支付的工程款范围内向***、***进行了支付，故对于***、***提出要求恒达公司向其返还保证金18万元的诉讼请求，于法无据，不予支持。遂判决：驳回***、***的全部诉讼请求。案件受理费5950元，由***、***负担。

经二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院应予确认。

本院认为，***是恒达公司员工，其与***、***签订合同，收付案涉工程款的行为属于职务行为，案涉合同的相对方是恒达公司而非***，故***、***要求***与恒达公司承担连带责任无法律依据。关于恒达公司应否向***、***支付工程款的问题，***、***认为恒达公司尚欠工程款10万元，但***在2020年5月25日出具的《收款说明》中明确案涉工程已全部付清，***亦无证据证实该《收款说明》系其受恒达公司及***的胁迫下出具，故一审判决驳回***、***要求支付工程款的诉讼请求并无不当。关于恒达公司应否退还3万元违约金的问题，***、***上诉称，恒达公司将第三方拆除破坏包4项目下的楼板的责任推卸给***、***，并威胁其交纳3万元违约金，但***、***就其不存在违约及因其受胁迫缴纳违约金的事实未提交证据予以证实，故一审法院判决驳回***、***要求退还违约金3万元的诉讼请求并无不当。关于恒达公司应否退还18万元保证金的问题，恒达公司向***、***转账支付62万元，现金支付10万元及双方达成协议从工程款中直接扣除违约金13万元，恒达公司实际已支付工程款合计85万元，远高于合同价款62万元，且恒达公司转账明细中明确显示已退还***、***保证金10万元，结合***出具的《收款说明》中工程已全部付清，并未提及退还保证金及违约金的事宜，可以认定剩余保证金恒达公司在已给付***、***的工程款一并进行了退还，故一审法院驳回***、***要求返还保证金18万元的诉讼请求，亦并无不当。综上，***、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5950元，由***、***负担。

本判决为终审判决。

审判长 李宏宁

审判员 纳　敏

审判员 张洁琼

二○二一年五月十一日

书记员 哈春瑛

附：审理本案所依据的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决，裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。