某某、遵义市第一建筑安装工程有限责任公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

贵州省贵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）黔01民终10272号

上诉人（原审被告）：**中，男，1968年9月2日出生，汉族，住贵州省习水县。

委托诉讼代理人：张鑫源，贵州黔信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨吕吕，贵州黔信律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：遵义市第一建筑安装工程有限责任公司，住所地贵州省遵义市红花岗区内环路**。

法定代表人：彭相维，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：李明，男，1963年3月12日出生，苗族，住贵州省遵义市红花岗区，该公司员工。

上诉人（原审被告）：中国水利水电第九工程局有限公司，住，住所地贵州省贵阳市观山湖区诚信南路**/div>

法定代表人：徐鹏程，该公司董事长。

委托诉讼代理人：米毅，男，1983年5月4日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：邓介平，男，1974年7月1日出生，汉族，住湖北省公安县。

委托诉讼代理人：田丹，贵州贵达（铜仁）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：贵阳白云工业发展投资有限公司，住所地，住所地贵州省贵阳市白云区行政中心****iv>

法定代表人：唐遑。

委托诉讼代理人：张宗伟，男，1989年5月21日出生，土家族，住贵州省思南县，该公司员工。

原审第三人：邱海林，男，1985年12月6日出生，住贵州省黔西南布依族苗族自治州贞丰县。

上诉人**中、上诉人遵义市第一建筑安装工程有限责任公司因（以下简称遵义一建公司）、上诉人中国水利水电第九工程局有限公司（以下简称水利公司）与被上诉人邓介平、被上诉人贵阳白云工业发展投资有限公司（以下简称白云工业公司）、原审第三人邱海林建设工程分包合同纠纷一案，上诉人中国水利水电第九工程局有限公司、**中、遵义市第一建筑安装工程有限责任公司不服贵州省贵阳市白云区人民法院(2020)黔0113民初1733号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

**中上诉请求：1、撤销原判，驳回对**中的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由邓介平承担。事实和理由：1、邱海林仅是**中雇佣的工人且在于邓介平结算时早已离职，**中不可能授权已离职的邱海林进行工程结算，**中的付款行为系正常的日常开、预支出，并非追认邱海林所作结算，**中从未授权邱海林进行结算；2、案涉工程存在质量问题，也未经各方验收，案涉款项未达到支付条件。

遵义一建公司上诉请求：1、依法改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费由邓介平承担。事实和理由：1、**中系挂靠遵义一建公司从水利公司处转包工程，并非遵义一建公司的代理人；2、一审以邱海林在工程量清单上的签字作为**中与邓介平的结算缺乏法律依据，也不符合情理；3、遵义一建公司没有收到开庭传票，缺席判决程序错误。

水利公司上诉请求：1、撤销原判第二项，改判驳回对水利公司的诉讼请求；2、二审诉讼费由邓介平承担。事实和理由：1、水利公司与邓介平无任何合同关系，付款也系基于委托付款，一审判决水利公司承担责任错误；2、**中并未授权邱海林进行结算，也未认可邓介平诉请金额，一审判决认定邓介平诉请的金额并判付利息错误；3、水利公司已按约向遵义一建公司及其委托人**中足额支付了工程款，一审判决水利公司在欠付工程款范围内承担责任错误；4、根据最高人民法院2011年全国民商事审判会议纪要，应严格控制实际施工人对与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人提起诉讼，水利公司作为总承包人不应再欠付工程款范围内承担责任。

邓介平答辩称，针对水利公司的答辩，水利公司的上诉没有事实和法律依据，虽然水利公司未在邓介平与**中签订的承包合同中加盖印章，但案涉的承包合同系以水利公司的名义进行的发包，由**中进行了相应的签字，结合案涉工程的付款情况看，水电公司实际追认了邓介平与邱海林签订的防水工程承包合同，该合同对水利公司具有法律约束力，至于**中与遵义一建公司是否存在挂靠或其他关系，邓介平不知情。邓介平是在一审过程中，因水利公司提交其与遵义一建公司的劳务施工合同才得知其将案涉项目整体转包的事实。即便该转包真实存在，也不能免除基于邓介平与**中签订的合同的追认事实，不应将其认定为转包方或违法分包方。基于水利公司已经上诉的情况，一审判决水利公司承担的责任符合建设工程相关司法解释的规定。基于前述答辩，应当由水利公司和**中共同支付邓介平工程款。

针对**中的上诉，**中的上诉没有事实和法律依据，邱海林是**中在案涉项目的工作人员，该事实在一审时**中是认可的，结合邓介平提供的多份工程量及产值表的签字情况，均足以证实双方在实际履行分包合同过程中，均由邱海林对相应的工程量进行核算的事实，且**中没有对双方签订的承包合同以及附件价格表提出异议。邱海林与其亲自结算的工程量清单相应的单价没有超过承包合同约定的范围，同时，合同履行过程中**中及水利公司先后支付了多笔工程款，没有提供其他证据佐证双方之间办理结算的其他事实（非由邱海林本人办理）。案涉工程量清单是在合同履行过程中形成，不是在邱海林离职后产生。本案中由邱海林出具的证明是在公安机关见证下进行的，不存在欺诈胁迫，能真实反映案涉工程的结算事实。案涉工程未进行竣工验收，一审已经查明，2018年12月6日已交付使用至今，水利公司已将相关结算资料移交，双方正在办理结算。无论从合同看还是案涉项目实际情况，是否验收已经不再成为邓介平主张权利的障碍。

针对遵义一建公司的答辩，基于遵义一建公司已经认可其与**中的挂靠关系，其与水利公司是整体发包关系，其应对**中就案涉项目的工程款债务承担连带责任。通过一审卷宗可以查实遵义一建公司实际收到了原审的材料和开庭通知，不存在其上诉主张的一审程序违反的事实。

**中答辩称，**中是遵义一建公司项目工程的委托代理人，代理权限不限于包括签订合同、结算等内容，也向**中出具了授权委托书。**中从未授权邱海林对外进行工程款结算，根据邓介平主张权利的工程量清单、遵义一建公司与水利公司的劳务合同，项目工程量需进一步核算确认，该工程量经审计已被核减。原审以与邱海林签字的工程量进行判决没有事实依据。关于程序问题，由法院依法核实。根据邓介平与**中之间的合同约定以及邓介平提交的支付返修工人工资的证据，案涉款项没有达到协议约定的付款条件，**中不应当承担责任。**中从未授权邱海林对外进行工程款结算，根据邓介平主张权利的工程量清单、遵义一建公司与水利公司的劳务合同，项目工程量需进一步核算确认，该工程量经审计已被核减。

原审第三人邱海林未到庭发表意见。

邓介平向一审法院起诉请求：1、判令被告**中、水利公司、遵义一建公司立即支付原告工程款920840.96元,并按年利率6%承担自起诉之日至偿清全部工程款之日止的工程款利息；2、判令被告贵阳白云工业发展投资有限公司对第一项诉讼请求在欠付中国水利水电第九工程局有限公司工程款范围内承担支付责任；3、案件受理费由被告承担。

一审法院认定事实：被告白云工业公司系贵阳市白云区程官摆拢片区城中村改造安置楼工程的发包人，其经过招投标，将该工程发包给被告水利公司。被告水利公司于2015年3月20日与遵义一建公司签订《劳务施工合同》（合同编号ZS九局-白云-01），约定将涉案工程分包给遵义一建公司，同日，遵义一建公司出具《授权委托书》，授权**中为其委托代理人，代表其就白云区程官摆拢片区城中村改造安置楼工程（与被告水利公司签订的《劳务施工合同》）进行合同谈判、签订合同、工程施工、结算等与之有关的一切事务。2015年7月,因涉案项目被告需要进行防水工程施工，被告**中与原告达成施工合意，双方就施工及造价等进行了口头约定，原告开始进场施工。2016年6月2日，**中与邓介平补签《防水工程承包合同》，约定乙方按照施工图要求施工，并达到合格；因乙方质量原因造成返工，损失自负；本工程只作为专业防水工程验收，与甲方的整体工程和其他工程无关，不做整体捆绑验收和结算，以防水专项的展开面积结算；本工程进度款以月完成工程量的60%给付，主体防水工程完工经验收合格后，甲方给付乙方工程款的97%；按甲乙双方约定的相关法律、法规规定的时间要求，留工程质量保证金3%，到期后不计息一次性付清尾款；本工程相关法律法规保质期内如因工程整体设计以及甲方施工原因导致维修有甲方出资，乙方负责维修，如因乙方施工原因，则由乙方无偿维修，保修期为五年等，**中在甲方处签字，邓介平在乙方代表人一栏签字，该合同首页抬头甲方处注明系中国水利水电第九工程局有限公司，乙方处注明系云南永松建筑材料有限公司贵阳分公司。同日，双方签订《防水工程价格表》，约定层面、车库顶板3mm自粘聚合物改性沥青卷材30元/㎡、层面、车库顶板3mm高分子卷材30元/㎡、种植层面4mm耐根穿刺卷材60元/㎡、上人层面15元/㎡、二层室内10元/㎡、厨房、卫生间、阳台14元/㎡、楼梯间伸缩铁皮30元/米。2016年1月14日，原告与第三人邱海林对工程量进行确认1、2#楼二单元屋面防水490.29㎡(高分子自粘卷材一道、沥青防水卷材一道)、挤塑聚苯保温板389.1㎡、二层室内JS防水(包括厨房卫生间)443.4㎡；2、3#楼屋面防水490.29㎡(高分子自粘卷材一道、沥青防水卷材一道)、挤塑聚苯保温板389.1㎡、二层室内JS防水(包括厨房、卫生间、阳台)443.4㎡，原告邓介平、第三人邱海林在《工程量清单》上签字。2016年5月23日，原告与邱海林、董云等对2015年年底前防水工程完成工程量及产值进行核对并签字确认产值合计1474432.72元，2015年底前已付进度款5万元，尚需付进度款1424432.72×60%=854659元，该清单尾页下方手写“以上款项已实付56万元。2016年8月20日”。2016年11月21日，原告与邱海林再次对工程量进行核对，并签订《防水工程量清单》，确认工程量总金额为2456935.96元，邓介平在该清单上注明“同意以此结算”。2020年3月18日，邱海林出具《证明》一份，载明其系**中手下管理人员，该项目总承包方为水利公司，防水施工分包工程为邓介平经营管理，其于2016年11月21日与邓介平签署的防水工程量款结算清单真实有效，且结算清单原件由**中项目部留存保管等。

原告称其于2016年2月1日收到水利公司代付的现金5万元、于2016年6月3日收到**中支付的现金1万元、于2016年6月29日收到**中转账40万元、于2016年8月10日收到**中转账10万元、于2016年9月6日收到现金20万元、于2017年1月13日收到水利公司代付的现金62.6095万元、于2018年2月13日收到**中支付的15万元，以上合计1536095元，被告尚欠原告2456935.96元-1536095元=920840.96元未付。

被告**中称是遵义一建公司委托其来管理涉案项目，其雇佣邱海林作为现场的一个管理人员，但称其并未授权邱海林代表其在相关资料上签字，故对邱海林签字确认的工程量和金额不予认可，原告提交的结算资料上的金额己远超实际，具体施工工程量需要和管理工程的负责人来进行核对才能确认，且原告的施工工程目前存在严重的质量问题。被告水利公司认可受遵义一建(**中)的委托,代其支付部分工程款给原告，但与原告并无合同关系。被告白云工业公司称其与原告和被告**中均无合同关系，其与水利公司之间正在办理结算，具体尾款尚未结算清楚。原告虽称防水工程已经进行过验收，但并未提交证据证实，被告**中称原告所做的防水工程并未验收，但已于2018年12月6日交付使用。被告**中、水利公司、白云工业公司称包括防水工程在内的整个涉案工程款项目前在审计阶段，并未结算。现原、被告就支付工程款等发生争议，故原告诉至法院，诉请如前。

另原告邓介平于2020年4月8日向一审法院申请财产保全，一审法院作出（2020）黔0113民初1733号民事裁定书，裁定查封、冻结被申请人**中、中国水利水电第九工程局有限公司、贵阳白云工业发展投资有限公司名下银行存款920840.96元，或者保全被申请人同等价值的其他财产。以上查封、冻结的财产，其中银行存款冻结期限为一年，动产查封期限为二年，不动产查封、其他财产权冻结期限为三年。案件申请费人民币5000元，由申请人邓介平负担。

一审法院认为，本案争议焦点是：1、各方当事人的法律地位及案涉工程款付款主体如何认定；2、本案欠付工程款金额及是否达到付款条件；3、原告主张的利息应否支持。

关于各方当事人的法律地位及工程款付款主体如何认定的问题。本案中，被告白云工业公司为发包人，被告水利公司为案涉工程的总承包人，水利公司将涉案工程劳务施工分包给被告遵义一建公司，遵义一建公司授权**中代表其就白云区程官摆拢片区城中村改造安置楼工程进行合同谈判、签订合同、工程施工、结算等与之有关的一切事务，而**中与原告签订的《防水工程承包合同》系**中就涉案工程防水项目与原告签订，该合同同样应认定为**中代表遵义一建公司与原告签订，同时，**中自认其与遵义一建公司虽未签订书面协议，但需向遵义一建公司缴纳挂靠费用，故**中、遵义一建公司均应承担责任；至于水利公司，由于原告具体施工的工程的总承包方为水利公司，水利公司系案涉工程的权利义务人，也曾受被告**中的委托代为支付原告工程款，且其未举证证明案涉工程款已经与遵义一建或**中结清，故由其在欠付**中的工程款范围内对原告的工程款承担支付责任；关于白云工业公司，其作为发包人，将涉案工程发包给有资质的被告水利公司承建，未违反相关法律的规定，故在本案中不承担任何责任。

关于本案欠付工程款金额及是否达到付款条件的问题。案涉工程经结算总金额为2456935.96元，原告自认已收到被告工程款1536095元，被告尚欠920840.96元未付，被告**中虽辩称其并未授权邱海林签字确认，故对邱海林签字确认的《工程量清单》等不予认可，但邱海林确系其雇佣的现场管理人员，且在邱海林签字确认工程量及金额后，被告**中也支付了部分工程款，应当视为对邱海林签字的事后追认，故对邱海林签字确认的单据一审法院予以采信，案涉工程尚欠工程款金额为920840.96元。关于被告**中辩称原告施工工程质量不合格等，被告可另案向原告主张权利。对于案涉工程是否已达到付款条件，被告**中、水利公司及白云工业公司称涉案工程未结算，尚在审计阶段，但原告与被告**中签订的防水工程承包合同约定本工程只作为专业防水工程验收，与甲方的整体工程和其他工程无关，不做整体捆绑验收和结算，以防水专项的展开面积结算；本工程进度款以月完成工程量的60%给付，主体防水工程完工经验收合格后，甲方给付乙方工程款的97%；按甲乙双方约定的相关法律、法规规定的时间要求，留工程质量保证金3%，到期后不计息一次性付清尾款，保修期为五年等，现防水工程虽未验收，但已实际交付使用，故应当支付工程款的97%即2456935.96元×97%=2383227.88元，被告已支付1536095元，尚需支付847132.88元，尾款作为质保金尚未达到支付条件。

关于原告主张的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，现被告逾期支付工程款属实，一审法院支持以847132.88元为基数，自起诉之日2020年4月3日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至该款付清之日止。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款、第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决：一、被告**中、遵义市第一建筑安装工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告邓介平工程款人民币847132.88元及利息（以847132.88元为基数，自起诉之日2020年4月3日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至该款付清之日止）；二、被告中国水利水电第九工程局有限公司在欠付**中的工程款范围内对原告的上述工程款承担支付责任；三、驳回原告邓介平的其他诉讼请求。案件受理费6504元（已减半，原告已预交），保全费5000元（原告已预交），由原告邓介平负担613元，被告**中负担10891元。

二审中，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。另查明，根据一审卷宗第127页至130页的送达凭证，一审法院已向遵义一建公司送达开庭传票等资料。

本院还查明，根据水利公司于2015年3月20日与遵义一建公司签订《劳务施工合同》第七条、第八条关于材料供应、施工设备的约定，以及二审中本院就主材、施工设备问题对水利公司与**中的询问情况，主材、施工设备实际由**中负责。经本院询问，**中对邓介平施工的防水工程不申请工程造价鉴定。另经本院询问，邓介平称其于一审中才知晓**中系挂靠遵义一建公司。

本院认为，根据一审卷宗第127页至130页的送达凭证，一审法院已向遵义一建公司送达开庭传票等资料，遵义一建公司上诉主张程序违法的事实不成立，本院不予支持。

本案各主体之间的关系为白云工业公司系贵阳市白云区程官摆拢片区城中村改造安置楼工程的发包人，其经过招投标，将该工程发包给水利公司，水利公司系前述工程的总承包人，水利公司于2015年3月20日与遵义一建公司签订《劳务施工合同》，因主材、主要施工设备均由借用遵义一建公司资质的**中负责，故水利公司与遵义一建之间名为劳务分包，实为工程转包关系，**中又将其中的防水工程违法分包给没有任何施工资质的邓介平实际施工。依据前述各主体之间的关系，白云工业公司与水利公司之间系有效的建设工程施工合同关系，水利公司与遵义一建公司签订的《劳务施工合同》、**中与邓介平签订的《防水工程承包合同》因违反法律强制性规定而无效。

邓介平施工的防水工程虽未进行验收，但已被接收使用，故其有权向合同相对方**中主张工程款。对于**中主张存在质量问题，因工程已接收使用，视为认可质量合格，后续发现的质量问题可向邓介平主张保修责任，不能据此抗辩履行付款义务。**中与邓介平签订的《防水工程承包合同》上并无水利公司、遵义一建公司加盖印章进行确认，本案中亦无证据表明邓介平有理由相信**中系代表水利公司、遵义一建公司签订合同，二审中经本院询问，邓介平亦称其于一审中才知晓**中系挂靠遵义一建公司，故**中与邓介平签订的《防水工程承包合同》仅约束合同当事双方**中与邓介平。在此情况下，仅凭水利公司向邓介平支付过部分款项不足以证明水利公司与邓介平之间形成事实上的工程分包关系。一审判决水利公司在欠付工程款范围内承担责任，判决遵义一建公司承担连带责任依据不足，本院予以纠正。本案中，对于邓介平的工程款支付责任应由邓介平的合同相对方**中承担。

关于邓介平施工工程的结算问题，邓介平提供了2016年11月21日**中的现场工作人员邱海林签字确认的《防水工程量清单》，工程量总金额为2456935.96元，**中虽未授权邱海林办理结算，但结合施工过程中邱海林亦签署了先前其余工程量凭证的事实，一定程度上邓介平有理由相信邱海林有权办理结算，至少能够认定邓介平对其施工的产值已尽到初步的证明责任，邱海林签字确认的《防水工程量清单》一定程度上亦能反映邓介平施工的工程量基本情况，在此情况下，**中不予认可应提交反证予以证明，但其本案未予提供，经本院询问，**中亦不申请对邓介平施工的防水工程进行造价鉴定，故一审采纳邓介平提供的由邱海林签字确认的《防水工程量清单》，认定邓介平施工的工程量总金额为2456935.96元并无不当。**中称《防水工程量清单》签订时邱海林已经离职，但并未提交证据予以证明，故本院不予采信。参照合同约定预留质保金并扣除已付款1536095元，**中欠付邓介平的工程款金额为847132.88元。一审判决认定的利息计付标准及起算时间符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，本院予以确认。

综上所述，**中的上诉请求不能成立，应予驳回；水利公司、遵义一建公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定部分事实与适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释》第九十条规定，判决如下：

一、撤销贵州省贵阳市白云区人民法院(2020)黔0113民初1733号民事判决第二项、第三项；

二、变更贵州省贵阳市白云区人民法院(2020)黔0113民初1733号民事判决第一项为：**中于本判决生效之日起十日内支付邓介平工程款人民币847132.88元及利息（以847132.88元为基数，自起诉之日2020年4月3日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至该款付清之日止）；

三、驳回邓介平的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费6504元、保全费5000元，由邓介平负担400元，**中负担11104元；二审案件受理费39024元，由邓介平负担19512元，**中负担19512元。

本判决为终审判决。

审判长　黄　新

审判员　符黎音

审判员　邓禹雨

二〇二〇年十二月二十五日

书记员　帅艳芷