马某某与山西西张中晟钢结构有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

山西省临猗县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）晋0821民初4号

原告：马某某，男，1958年2月25日出生，汉族，住运城市。

被告：山西西张中晟钢结构有限公司，住所地运城市空港南区通达南路27号。

法定代表人：张赢,系公司董事长。

委托诉讼代理人：张森，系公司职员。

委托诉讼代理人：王奇，山西正豪律师事务所律师。

第三人：山西恒耀玻璃有限公司，住所地临猗县楚侯高新工业园（楚侯村南）。

法定代表人：樊可为，系公司总经理。

委托诉讼代理人：李志民，系公司经理。

委托诉讼代理人：陈蕊，山西勇谋律师事务所律师。

原告马某某与被告山西西张中晟钢结构有限公司（以下简称中晟公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年7月30日作出（2018）晋0821民初601号民事判决，中晟公司不服该判决，向运城市中级人民法院提起上诉。运城市中级人民法院于2018年10月25日作出（2018）晋08民终2924号民事裁定，发回重审。本院于2019年1月21日追加山西恒耀玻璃有限公司（以下简称恒耀公司）为第三人，依法另行组成合议庭，于2019年3月1日公开开庭进行了审理。原告马某某，被告中晟公司委托诉讼代理人张森、王奇，第三人恒耀公司委托诉讼代理人李志民、陈蕊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

马某某向本院提出诉讼请求：1、依法判令中晟公司立即给付人工费14万元及利息（自2016年4月1日起按中国人民银行同期贷款利率算至款付清为止、暂按7000元计）；2、本案诉讼费及追讨欠款发生的实际费用由中晟公司承担。事实与理由：2012年11月18日，我和中晟公司签订了一份土建活分包协议书，并于2012年11月20日由发包人恒耀公司签章同意。协议签订后，我按时履行了约定的义务，但中晟公司仅支付了材料款38万元，恒耀公司代付材料款10万元；2016年4月1日经和恒耀公司对工程用商砼料结算，确定商砼款为44万元。以上折抵后，中晟公司尚欠我工程款（人工费）14万元没有支付。经多次催要，中晟公司一直不予支付，故诉请法院，依法判令中晟公司立即支付我14万元及利息。

中晟公司辩称，原告的诉讼请求不能成立，理由是：第一、原告索要的人工费14万元不应由我公司承担，我们当时签订的合同是包工包料，所以原告主张的人工费不由我方承担；第二、我公司确实将恒耀公司第一车间的土建工程分包给原告，但合同履行过程中，因管理费发生争议，四方协商土建部分由原告和恒耀公司直接结算，与我公司无关；第三、关于分包协议书，应当以我公司保留的为准，因为原告所持有的协议因内容不合适，已经作废；第四、2012年11月以后，我公司就再未见过原告，原告主张索要过款项，应当提供证据证实；第五、我公司从恒耀公司承包的一号车间工程，包含土建费用，结算价格共计387万元，而恒耀公司仅支付了265万元，加上我方之前预付给原告的38万元，相当于恒耀公司共支付了303万元。这些事实说明马某某的土建工程款106万元已经从总承包款中剥离出来，该款应当由恒耀公司和马某某直接结算；第六，马某某直接给恒耀公司出具了土建工程款的发票，而且从恒耀公司的记载看，恒耀公司已经支付给马某某1171087元，超出了马某某应得的工程款。另外，我公司交付的20万元保证金，恒耀公司根本没有退还。对于恒耀公司提及的工程质量问题，因该工程早已竣工并验收合格，且恒耀公司已使用多年，该请求依法不应当支持。综上，依法应驳回原告的诉讼请求。

第三人恒耀公司述称：1、我公司将自己的一号生产车间建筑工程以包工料的方式发包给中晟公司，中晟公司将其中的土建工程二次分包给原告，他们之间形成承揽合同关系，根据合同相对性的原则，原告主张的工程款应当由中晟公司支付；2、我公司累计向中晟公司支付工程款3754999元，加上退回的20万元保证金，共计3954999元，远远超过了合同约定的380万元工程款，已经将工程款全部结清；3、中晟公司提供的工程存在质量问题，经验收不合格，就是如此，我公司也出于人道主义退还了保证金，接收使用了车间；4、我公司从未和中晟公司以及原告商量过由我公司和原告直接结算土建工程款，该说法是中晟公司为逃避责任所编造的，我公司和中晟公司已将工程款结算完毕怎么会和原告再进行结算，显然不合常理，更不符合逻辑。

马某某为证实自己主张，提交以下证据：

协议书一份，用以证实中晟公司将恒耀公司一号生产车间的土建工程分包给自己，并经恒耀公司同意。

2、樊效国的当庭陈述，用以证实原、被告之间有过两份承包合同，双方就承包合同作过一次修改，修改后的合同其签字时原、被告已经签名盖章，两份合同恒耀公司都没有留底；原告是先开始施工，合同是后签订的。

上述证据经当庭质证，中晟公司对证据1认为是已经作废的协议，应当以中晟公司持有协议为准，因为承担开票费用是马某某的法定义务，所以双方约定开票费用马某某负担。对证据2认为樊效国当庭陈述的是其第二天在协议中签名，但原告的证据1显示樊效国签名的时间和协议的时间相隔两天，相互矛盾；该协议中多处修改，不具有真实性。恒耀公司对证据1、2均无异议。

中晟公司为证实自己的主张，提供了以下证据：

1、2012年11月18日协议书一份，用以证实中晟公司将土建工程分包给马某某时，双方约定开票费用由马某某负担。

2、2016年4月14日的发票（第一联）一份、2016年4月25日的发票（第二联）一份，用以证实中晟公司和马某某对自己所完成的工程各自出具发票。

3、张晓东2016年4月16日书面证言一份，用以证实马某某、中晟公司和恒耀公司商定，马某某的土建工程款由中晟公司直接支付，中晟公司只结算自己的钢构工程款。

4、一号车间土建款明细一份，用以证实马某某从恒耀公司领取了1171087元。

5、通话录音一份，用以证实恒耀公司一号生产车间的土建工程款总共是106万元，以各种形式支付部分款后还余14万元没有支付，该款项应当由恒耀公司直接支付给马某某；当事人之间争执的主要问题是土建部分的税款应当由哪一方承担。

上述证据经当庭质证，马某某对证据1认为是作废的协议，该协议是其工人签订的，其查看后发现内容和双方约定的不符，就和中晟公司另行签订了一份协议，并找恒耀公司重新签字盖章，双方之间的协议应当以自己提供的为准；对证据2表示不清楚，其没有开具过发票；对证据3认为其根本不认识张晓东，张晓东也没有参与过双方之间的事；对证据4认为自己只知道92万元的事，对证据5表示不清楚。恒耀公司对证据2、4无异议。对证据1认为协议中的恒耀公司项目部的印章属实，但协议内容其不清楚，是原、被告自己对具体内容协商好后，其仅是作为发包方签字同意转包。对证据3认为不认识张晓东，其无资格出具证明材料。对证据5的真实性无异议，但提出该证据恰恰能够证实中晟公司是总承包人，中晟公司和马某某之间分包问题应当由他们双方结算，而且中晟公司承做的工程质量存在问题。

第三人恒耀公司为证实自己的主张，提供以下证据：

1、2012年12月25日的一号生产车间项目工程招标文件一份，用以证实恒耀公司招标时采用的是固定价额总包模式，该价格是所有费用的总和，包括开具发票的费用。

2、2012年11月16日的建筑工程承包合同一份，用以证实恒耀公司和中晟公司关于一号车间建筑工程所作的约定。

3、中晟公司自2012年11月16日至2016年4月18日出具的收据9张及相应付款凭证，用以证实恒耀公司通过银行转账，承兑汇票等方式累计向中晟公司支付工程款共计293万元。

4、山西国建工程设计有限公司运城分公司2013年1月10日的收据一份，用以证实恒耀公司支付了6万元设计费，该项费用包含在总工程价款中，应当从中晟公司的总承包款中扣除。

5、张璞2013年4月13日的欠据一份，用以证实2700元电费应从中晟公司的工程款中扣除。

6、张璞2013年8月11日的手写稿一份、运城市陆氏门窗有限公司2019年2月23日的书面证明一份，用以证实门窗费用171101元应包含在工程款中，恒耀公司已经支付。

7、工程竣工预验报验单一份，用以证实中晟公司承做的工程质量不完全符合要求。

8、2013年10月11日的银行结算单一份，用以证实恒耀公司将中晟公司的20万元保证金退还。

9、中晟公司2016年4月18日的书面证明一份，用以证实恒耀公司的工程款已于2016年4月18日付清。

10、2016年4月25日的发票第二联（记账联）一份，用以证实恒耀公司垫付了51198元的开票税金。

上述证据经当庭质证，马某某对恒耀公司的证据认为和自己无关，不发表质证意见。中晟公司对证据2、3、5无异议。对证据1认为自己没有见到过该文件，更没有收到该文件。对证据4认为仅仅是一张收据，不是正式发票，不具有合法性；没有附随相应的设计成果，真实性难以确定；内容是恒耀公司和他人之间的业务往来，和案件没有关联性。对证据6、7认为运城市陆氏门窗与恒耀公司是关联公司，该证据没有出具人员的签名，真实性值得怀疑。对证据8表示不清楚，待核实后再发表质证意见。对证据9认为仅表明钢构的款项结清，土建部分中晟公司没有涉及，证据中没有出具人员的签名，不符合证据的形式要件，不具有证明效力。对证据10的真实性无异议，发票的存在恰恰能够表明土建工程由原告和恒耀公司结算。

本院对原告证据1、2，被告证据1、2、5，第三人证据1、2、3、5、7、8、9、10的真实性予以确认；对有争议的证据结合案件的事实综合予以认定。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院确认以下事实：

2012年11月16日，中晟公司和恒耀公司签订了一份建筑工程承包合同，约定由中晟公司承建恒耀公司位于临猗楚侯工业园的一号生产车间。工程内容包括土建工程、钢结构工程、恒耀公司提供的设计施工图纸所包含的全部项目；中晟公司包工、包料、包进度、包责任、包协调、包风险、包安全、包验收；工程总造价为380万元。同时双方对材质的要求，工程期限及进度、付款方式等均进行了约定。

2012年11月18日，马某某以运城市盐湖区马某某土建施工队的名义和中晟公司签订了一份协议书，约定将中晟公司承建的恒耀公司一号生产车间的土建工程部分分包马某某。协议约定：土建工程总价款为106万元，工程所需商砼由业主提供，商砼款在支付工程款时由业主扣除。关于协议书，马某某和中晟公司各自提供了一份落款时间为2012年11月18日的协议书，两份协议书内容部分不一致。马某某提供的协议书中晟公司方加盖了合同专用章，负责人张璞签具了名字；马某某方加盖了盐湖区马某某土建施工队的印章，负责人处有“马跟旺”和“马某某”两个名字；恒耀公司加盖了项目部印章，樊效国签字的日期是11月20日。该协议的主要内容是马某某负责土建工程劳务，不承担开票费用。中晟公司提供的协议中晟公司方加盖了合同专用章；马某某方加盖了盐湖区马某某土建施工队的印章，名字书写为“马跟旺”，该名字不是马某某本人所签；恒耀公司方加盖项目部印章，樊效国签具了名字，没有书写时间。该协议的主要内容是马某某包工、包料，承担开票费用。盐湖区马某某土建施工队是马某某对自己的工程队所起的名字，未经工商管理部门登记。

对于恒耀公司一号生产车间的土建工程，马某某在协议签订前已经开始施工。施工过程中中晟公司支付给马某某38万元，恒耀公司代为向马某某的工人支付了10万元。2016年4月1日核对工程用砼数量时，马某某和恒耀公司确认工程用商砼款价值为44万元。除上述92万元外，就土建工程下余的14万元，恒耀公司既未支付给中晟公司，亦未直接支付给马某某。2018年2月8日，马某某诉至法院，请求依法判令中晟公司支付14万元人工费和利息。2019年1月21日，本院依法通知恒耀公司作为第三人参加诉讼。

恒耀公司支付中晟公司工程款情况是：2012年11月16日支付95万元，2012年12月21日支付19万元，2013年3月18日支付76万元，2014年8月1日支付15万元，2014年8月27日支付20万元，2014年9月30日支付15万元，2014年11月18日支付10万元，2016年4月18日支付两笔为18万元、25万元，以上共计293万元。另外，恒耀公司扣除了以下费用：2013年1月10日的车间设计费6万元、2013年5月16日支付给运城市陆氏门窗有限公司的171101元、2013年4月13日的电费2700元。上述费用中，包含土建工程款38万元。

2013年5月份恒耀公司设备进驻一号生产车间，6月20日，恒耀公司开始使用一号生产车间。2013年7月16日，中晟公司提请恒耀公司进行验收，7月20日恒耀公司在工程预验报验单中签具“预埋螺丝不符合要求、柱子底板不符合图纸要求、钢结构油漆有生锈、门窗不合格，希贵公司认真整改，经分部验收合格后再组织验收”。2013年10月11日，恒耀公司将中晟公司的20万元保证金退还给中晟公司。2016年4月14日，中晟公司就280万元的钢构工程开具了发票。2016年4月18日，中晟公司出具了一份证明，载明“恒耀公司工程款已于2016年4月18日付清，有关该工程后续竣工资料、图纸等资料我公司负责办理”。2016年4月25日，恒耀公司就马某某实际承建的土建工程106万元在税务部门代开了发票，支付税款51198元。

审理中，原、被告及第三人均表示对案件的事实进行了完全举证，如果法院审理后认定的法律关系性质和登记立案时的案由性质不一致时，不再需要举证期限，亦不再进行举证。

本院认为，本案的基本事实是恒耀公司将其一号生产车间发包给中晟公司承建，中晟公司将其中的土建工程经恒耀公司同意的情况下交给马某某施工，2013年6月份恒耀公司开始使用一号生产车间，2013年10月份恒耀公司将中晟公司的20万元保证金予以退还，原、被告及第三人对上述事实没有争议，本院予以确认。建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，本案中晟公司经发包人同意，将其承建工程中的土建工程部分再发包给马某某，符合建设工程分包合同纠纷的法律构成要件，所以本案案由确定为建设工程分包合同纠纷更为恰当。

建设工程施工合同中承包人的义务是按照约定完成工作，发包人的义务是支付价款。原告承做的土建工程总价款是106万元，中晟公司支付了38万元、恒耀公司代为支付了10万元、原告和恒耀公司确认商砼款为44万元，以上折抵后原告有14万元工程款没有得到支付。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”案涉土建工程部分下欠的14万元工程款，恒耀公司没有支付给中晟公司，亦未支付给实际施工人马某某是没有争议的事实，恒耀公司作为发包人应当承担该14万元的支付义务。对于恒耀公司的两项抗辩理由，第一，关于工程质量，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。现恒耀公司提出工程质量不符合约定，但未能提供相应的证据证实自己的主张，应当承担不利于自己的后果；而且恒耀公司从2013年6月份开始使用一号生产车间至今，所以恒耀公司的该项辩解理由不能成立。第二，关于垫付的开票税款51198元，恒耀公司将案涉工程发包给中晟公司时约定开票费用由中晟公司承担，应当从其约定；但土建工程用商砼系恒耀公司提供，所以该44万元的开票税款21252元应当予以抵扣，由恒耀公司承担。

现原、被告争执的关键问题是各自提供了一份协议书，本案应当以哪一份协议书作为确定双方权利义务的依据。首先，马某某提供的协议书中中晟公司方不仅加盖了印章，负责人处还有张璞的签名；而中晟公司提供的协议书马某某方的签名不是马某某本人所签。其次，中晟公司将一号生产车间的土建工程分包给马某某经过了恒耀公司的同意，恒耀公司的经手人樊效国证实双方签订过两次协议，现中晟公司持有的协议书中樊效国的签名没有日期，原告持有的协议中樊效国签名的日期在原、被告的日期之后，能够说明原告持有的协议签订时间在后，能够表明原告持有的协议是经双方更改后的协议，应当依照该协议确定双方的权利义务关系。据此，土建部分的开票税用不应当由马某某负担，除去商砼外的62万元开票税款产生的工程款应当由中晟公司承担。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付……”。恒耀公司和中晟公司对工程价款的支付有明确的约定，恒耀公司应当按照合同约定的时间支付工程价款。现原告要求从和恒耀公司确定商砼价款的时间2016年4月1日起计算利息，不违反相关法律规定，本院予以支持。原告在2016年4月1日和恒耀公司核对商砼的数量，2018年2月8日提起诉讼，未超过诉讼时效，所以中晟公司辩称的原告起诉超过了诉讼时效期间的理由不能成立。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下：

一、山西恒耀玻璃有限公司支付马某某工程款110054元及利息（利率以中国人民银行同期同类贷款利率计，自2016年4月1日起算至履行完毕）。

二、山西西张中晟钢结构有限公司支付马某某工程款29946元及利息（利率以中国人民银行同期同类贷款利率计，自2016年4月1日起算至履行完毕）。

以上款项于本判决生效后三日内履行完毕。

如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3300元，由山西恒耀玻璃有限公司负担2550元，山西西张中晟钢结构有限公司负担750元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于运城市中级人民法院。

审　判　长　　韩娟峰

人民陪审员　　雷丽华

人民陪审员　　荆耀华

二〇一九年六月十三日

书　记　员　　王亚洁