***与河津市第五建筑工程有限公司劳动争议一审民事判决书

山西省河津市人民法院

民 事 判 决 书

（2019）晋0882民初2766号

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原告:***，女，汉族，现住四川省，身份证号XXX。

委托诉讼代理人：杜宇，山西飞翔律师事务所律师。

被告:河津市第五建筑工程有限公司，住所地河津市小梁乡小梁街西，统一社会信用代码：×××。

法定代表人：高杰，总经理。

委托诉讼代理人：王舒梦，山西源晋律师事务所律师。

原告***诉被告河津市第五建筑工程有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2019年11月11日立案后，依法适用普通程序，于2019年12月4日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人杜宇、被告委托诉讼代理人王舒梦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：一、请求人民法院确认原告和被告之间存在事实劳动关系；二、请求人民法院判决由被告承担本案的诉讼费、邮寄送达等相关费用。事实与理由:2019年3月30日，原告到被告承包的河津市九龙大街21标段工地从事木工工作，工资标准每月5000元，被告未与原告签订劳动合同。2019年6月25日原告在河津市九龙大街21标段工地工作时从高空坠落受伤，受伤后被工友送到河津市人民医院治疗。原告出院后，被告以其将河津市九龙大街21标段主体工程承包给第三人吕文国为由，不承认与原告之间存在事实上的劳动关系。河津市劳动人事争议仲裁委员会河劳人仲裁字【2019】第80号仲裁裁决书查证第三人吕文国系具有完全民事行为能力自然人，不具备相应的工程施工、劳务承包资质；2019年6月26日，被告以银行转账形式支付给原告工资4498元。《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定：禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。被告将河津市九龙大街21标段主体工程承包给没有工程施工、劳务资质的第三人吕文国因触犯法律禁止性规定无效。被告不承认与原告之间存在劳动关系，导致原告无法申请工伤认定，原告无奈诉至贵院，请依法确认原告与被告之间存在劳动关系，以维护原告的合法权益。?

原告为支持其诉讼请求向本院提交以下证据：一、原告身份证复印件，证明原告身份信息。二、河津市劳动人事争议仲裁委员会仲裁文书送达证明，证明原告2019年11月6日收到河津市劳动人事争议仲裁委员会河劳人仲裁字[2019]第080号仲裁裁决书。三、2019年7月23日事情经过证明、中国建设银行银行卡客户交易明细清单、河津市劳动人事争议仲裁委员会河劳人仲裁字[2019]第080号仲裁裁决书，证明1、原告***在被告九龙大街21标段工地受伤；2、原告***工资系从被告河津市第五建筑工程有限公司账户支付，原告***与被告河津市第五建筑工程有限公司存在事实劳动关系；3、吕文国不具备工程施工、劳务承包资质。四、证人张某出庭作证，证明自2019年3月20几号李刚叫原告等人到被告工地从事支模工作，原被告形成事实劳动关系。

被告河津市第五建筑工程有限公司针对原告的请求提出以下答辩意见：一、依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称：通知）中规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”根据《劳动合同法实施条例》第二十一条的相关规定，劳动者达到法定退休年龄，就不再具有劳动法律法规规定的主体资格，即不具备建立劳动关系的条件，劳动合同自然终止。从用工年龄上来看，原告***1966年10月13日出生，2019年3月30日工作时年满53岁，已超过法定用工年龄，不符合建立劳动关系的主体资格。从劳动关系的财产属性看，劳动关系的建立需要有双方的合意。从劳动关系的人身属性看，劳动者应接受用人单位的管理、约束、支配。本案中，被告将工程发包给第三人吕文国，吕文国又将工程中的木工活分包给四川籍李刚，原告虽在该工程工地从事木工务工，但其由李刚招录、管理、约定劳务报酬费用，且在法庭调查阶段，证人出庭作证也承认他们工作场所不定，李刚介绍跟着吕文国干活，具体的劳务报酬费用是根据干活的平米数来核定具体的数额与工头进行结算，干一点活会提前支付点生活费，并且不认识五建的人，也没有与五建签订过劳动合同，更没有约定过劳动报酬费用。原告所干的活是小工，报酬是按平米多少核实与结账，结算纯属随时随量而定。原告与被告之间未就劳务费、工作时间、劳动关系的内容进行过协商，双方不具有形成劳动关系的合意，同时，原告的工作并不由被告安排，不接受被告的管理，劳务报酬费用也不由被告处核定。因此，双方之间不具有劳动关系的法律特征。二、原告***与发包方被告之间未签订书面劳动合同，原告提供的证据也不能证明其与被告之间存在劳动关系。发包方被告将涉案工程发包给吕文国，吕文国将木工活承包给四川籍李刚，原告***为李刚雇佣的实际施工人，***在工地工作期间，由吕文国对其管理，为其发放劳务报酬费。根据《2011年全国民事审判工作会议纪要》（法办【2011】44号）第五十九条：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”由此可见，原告***与被告之间没有领导与被领导，管理与被管理，支配与被支配的关系，在经济上双方也无权利义务关系。原告与被告双方在人身和经济上无从属性，故原告与被告之间不存在劳动法上的劳动关系。三、原告的劳务费由被告经第三人确认以银行转账形式支付，但并不能因此认定原告与被告之间存在劳动关系。根据河人社字【2018】4号文件关于进一步规范建设工程项目劳动用工管理的通知：设立农民工工资（劳务费）专用账户，施工总承包单位在指定银行开设农民工工资（劳务费）专户，并向当地人社部门和建设工程项目主管部门备案。施工总承包单位根据分包单位每月上报的农民工工资（劳务费）实名制工资支付明细，委托银行从工资（劳务费）专户中直接拨付到农民工本人银行卡。虽然原告的劳务费是由被告的银行账户拨付出去，但是被告是根据省厅相关文件规定来代发，是根据分包方的劳务费明细按照规定统一进行代发劳务费，不能因此来认定双方之间存在劳动关系。

被告河津市第五建筑工程有限公司为支持其主张向本院提交以下证据：一、承包合同，证明被告已经将工程承包给吕文国。二、社会保障局文件，证明建设单位仅仅是代发农民工的劳务费。

本院组织当事人进行了质证，被告对原告的证据质证意见如下：证据一、二无异议，仲裁委认定事实属实，仲裁结论正确。证据三我公司是经吕文国确认后以银行转账的方式代为支付原告***劳务报酬，并能证明我公司与原告***存在事实劳动关系，不予认可。证据四只能证明原告在被告工地干活，并不能证明原被告存在事实劳动关系。原告对被告河津市第五建筑工程有限公司提交的证据的质证意见为：证据一合同不具有合法性，触犯了法律禁止性规定，证据二真实性合法性予以认可，但是对证明目的不予认可，根据文件要求被告需要给施工工人交工伤保险，且发的是工资不是劳务费，文件一、二项明确要求依法参加工伤保险。对被告提交的证据本院认证如下：原、被告的证据均符合证据真实性、合法性、关联性，本院予以认定。但原告提交的证据不能达到其证明原被告具有事实劳动关系的证明目的。原被告对仲裁委仲裁裁决中查证的事实均无异议，对该部分事实，本院予以确认。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告***系完全民事行为能力人，具有劳动行为能力。被告系1993年8月依法登记领取营业执照的有限责任公司。2019年1月被告河津市第五建筑工程有限公司将河津市九龙大街21标段商住综合楼项目主体（模板、外架、钢筋）人工承包给吕文国，双方签订了主体人工承包合同，合同约定：按照施工面积计算工程款项。吕文国系完全民事行为能力自然人，不具备相应的工程施工、劳务承包资质。吕文国把承包工程中木工部分以每平米30元单价形式承包给自然人李刚。2019年3月原告***由李刚带领到河津市九龙大街21标段工地工作，工种为木工，并与李刚约定工资：按照每平米30元结算，每十天发生活费，待工程完工后统一核算工程量结算工资，原告***工作由赵志安安排管理。2019年6月25日，原告在河津市九龙大街21标段工地工作时从高空坠落受伤。2019年6月26日由吕文国确认后被告以银行转账的形式支付原告工资4498元。原告向河津市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委2019年9月20日作出河劳人仲裁字【2019】080号仲裁裁决书，裁定：一、申请人***2019年6月25日受伤时与被申请人河津市第五建筑工程有限公司不存在劳动关系。该裁决于2019年11月5日送达原告，原告不服该裁决，于2019年11月11日向本院提起诉讼。

本院认为，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者。劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。劳动关系的财产属性及人身属性是确认劳动关系的重要依据。劳动关系的建立需要双方的合意，劳动者应当接受用人单位的管理、约束、支配。本案中吕文国从被告河津市第五建筑工程有限公司分包了涉案主体工程劳务，原告***虽在该项目工地从事木工工作，但其是由李刚招录、管理、约定工资，原被告双方之间未就工资、工作时间、劳动关系的内容进行过协商，双方不具有形成劳动关系的合意，原告的工作不是由被告河津市第五建筑工程有限公司安排，工资也不是由被告核定，因此原被告之间不具有劳动关系的法律特征。被告在原告受伤后经吕文国确认后以银行转账的形式支付原告工资的行为，是依据河津市河人社字﹝2018﹞4号文件的要求代发其劳务费，并不能因此认定双方存在劳动关系。原告所述的禁止分包以及施工单位将工程发包给不具备用工主体的自然人，对该自然人招用的劳动者，由具有用工主体资格的的发包方承担用工主体责任的规定不能构成原被告具有劳动关系的理由，对原告的请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三、第七条之规定，判决如下：

一、原告***与被告河津市第五建筑工程有限公司不存在劳动关系；

二、驳回原告***的其余请求。

案件受理费10元，由原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省运城市中级人民法院。

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?????????????????????????????审?判?长??原彦铭

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人民陪审员　??赵吉尚

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??????????????????????????????二〇一九年十二月六日

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法官助理??吴泽茹

???????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????书记员??王晓霞?

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{文书日期}

法官助理吴泽茹

书记员王晓霞

书记员王晓霞